以物抵债的效力认定

刘胜 西南交通大学法学系科研助理

何致富 四川徐和徐清算实务有限公司巴中分公司

随着市场经济的不断发展，债务人与债权人通过签订并履行以物抵债协议使原债权债务归于消灭的行为越来越多，为审核破产债权的数额，破产管理人需先确认以物抵债的效力。搜索中国裁判文书网发现，与以物抵债相关的案例在2013年仅有一千多件，而到2023年已达五万多件。然而，这些案件的司法裁判思路缺存在差异，其成因与学界对以物抵债性质的认识不统一、现行以物抵债效力的司法认定规则复杂有关。

一、司法认定以物抵债效力的不同裁判思路

研究既有以物抵债案例发现，我国对以物抵债效力的司法认定存在不同裁判思路，导致以物抵债的司法不统一。

其一，认定以物抵债的性质属于实践性合同的裁判思路。例如，2012年判决的“武侯国土局案”【1】中，双方当事人签订《债权债务清算协议书》，约定债务人用土地使用权来清偿原债务。最高人民法院认为，本案以物抵债系实践性的代物清偿，因债务人未将约定的土地使用权转移给债权人，即未实际履行，本案以物抵债的《债权债务清算协议书》未成立，债务人仍需履行原债务。

其二，认定以物抵债的性质属于诺成性合同的裁判思路。例如，2017年判决的“通州建总集团案”【2】中，双方当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定债务人用房屋所有权来抵工程款，但债务人始终未交付。最高院认为，双方签订的《房屋抵顶工程款协议书》属于以物抵债，在双方当事人没有特别约定交付协议才生效的情况下，以物抵债合意达成即生效。

二、司法认定以物抵债效力不同裁判思路的成因

合同成立是合同生效的前提条件。早在古罗马时期，合同就因成立要件不同而被区分为诺成性合同与实践性合同，诺成性合同的成立仅需当事人意思表示一致，而实践性合同的成立与生效不仅要求当事人意思表示一致，还需完成现实交付的行为。司法认定以物抵债效力的不同裁判思路，源于学界对以物抵债的性质究竟是诺成性合同还是实践性合同认识上的分歧。

其一，主张以物抵债系实践性合同。学者如夏正芳、潘军锋认为以物抵债系代物清偿，属于实践性合同，双方当事人仅有以物抵债的合意，没有实际交付行为时，以物抵债不能成立也就不可能生效。主张以物抵债属于实践性合同的理由有以下几点。一是以物抵债的最终目的是为了清偿债务，双方仅仅达成了合意却没有实际受领物的给付，清偿的目的则没有达到；二是以物抵债中包括债权是否成立和物权能否转移两个方面，因债权审查与物权审查的标准不同，双方是否达成合意、物权是否完成公示等，法官在判断时难以面面俱到；三是在司法实践中，将以物抵债视为实践性合同有利于防范虚假诉讼，债务人若未将物给付给债权人，以物抵债就未成立，法官此时就不用继续审查以物抵债协议的内容，从而在一定程度上避免以物抵债当事人串通损害其他债权人利益的情况。

我国早期对以物抵债案件的裁判思路即建立在以物抵债属于实践性合同的认识上。最高法院2015年《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中规定了以物抵债效力的认定规则也体现了以物抵债的实践性合同性质。其规定，在债务履行期限届满前签订的以物抵债协议，若替代物还未交付，应认定其属无效；若替代物已交付，此时以物抵债可被认定为质押并认同其效力。

其二，主张以物抵债系诺成性合同。崔建远教授主张以物抵债具有诺成性，认为只要双方当事人就以物抵债达成了合意，就算没有实际交付也不影响其成立。主张以物抵债合同具有诺成性的理由主要有三点。（1）在越来越强调意思主义的背景下，实践性合同的种类在不断减少[3]，目前我国法律规定的实践性合同主要有自然人之间的借款合同，保管合同，定金合同等，若想要将以物抵债纳入我国现法律体系中，没有必要对照以前的代物清偿实践性理论。（2）代物清偿和以物抵债都在我国没有明文规定，属于无名合同，没有必要因为代物清偿是实践性合同就认定以物抵债也要套用同样的规则。根据意思自治原则，在不违背公序良俗的情况下达成了合意并订立的以物抵债协议应该都成立并有效。（3）以物抵债并不直接获得物权而仅产生债权请求权，属于双务有偿合同，因而可类推适用买卖合同。[4]

我国近期对以物抵债案件的裁判思路体现了以物抵债系诺成性合同的观点，最高法院在“通州建总集团案”中明确提出，除非另有约定，以物抵债合意达成即成立并生效；2016年的《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》支持以物抵债具有诺成性的观点；2019年的《九民纪要》全面肯定以物抵债的诺成性，规定在债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，替代物未交付的，债权人可以请求债务人交付，即在未违反法律禁止性规定的情况下，该类以物抵债协议成立并有效。

三、统一司法认定以物抵债效力裁判思路的建议

为避免同案不同判现象，建议采用以下方案统一以物抵债效力的认定规则。

其一，全面肯定以物抵债系诺成性合同。将以物抵债协议视为诺成合同，能最大限度地保护当事人的意思自治并符合民法的发展规律。在民事领域，当事人意思自治是最重要的原则，实践性合同种类的不断减少正是遵循意思自治原则的结果，不能为防范虚假诉讼而轻易否定当事人之间的合意。根据《民法典》第四百六十七条“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”的规定，作为无名合同的物抵债协议，只要双方当事人具有完全民事行为能力，意思表示一致且不违背公序良俗或法律强制性规定，应认定其有效。双方就以物抵债达成了合意，仅因之后未交付而否定之前的合意有悖常理对时间先后的理解。[5]

将以物抵债视为实践性合同虽可保护债务人利益，防止因债务人交付的标的物价值远大于原债的实际价值而使债务人的财产受到损失，能在双方达成以物抵债合意后，标的物交付之前提供缓冲期，使双方进一步评估利害并保留反悔的机会。但是，将以物抵债视为实践性合同，因违反意思自治原则而背离诺成性合同逐渐成为主流的发展规律；因债务人在原债务履行期限届满后并不处在劣势地位，此时签订的以物抵债协议也就失去了特别保护债务人的必要；若要求以物抵债在交付标的物后才成立并发生效力，则当事人在达成以物抵债达成合意后但未交付标的物交付前，可能恶意拖延交付或拖延受领交付而随意反悔，违背诚实信用原则，导致资源浪费。

其二，简化以物抵债的效力认定规则。根据以物抵债的诺成性特点，不再使用是否交付作为判断任何时期签订的以物抵债协议效力的标准。2019年的《九民纪要》规定的以物抵债效力认定规则过于复杂，其效力不仅要受到签订时间（原合同履行期限届满前、履行期限届满后、诉讼中）的影响，不同时段达成的以物抵债协议的效力还要受到是否交付标的物、是否撤诉的影响。为此，可采取如下方式简化以物抵债效力的认定规则。

（1）将以物抵债协议分为履行期限届满前与届满后两种情况并给出不同的效力认定规则，诉讼中达成的以物抵债协议，在逻辑上归属于前两种合同之一，不需另行规定；（2）对原合同履行期限届满后双方达成的以物抵债协议，除非存在违反法律规定的情形，皆认定为有效，是否交付或是否撤诉皆不影响其效力；（3）对履行期限届满前达成的以物抵债协议，一般应认定有效，除非一方当事人能证明该该以物抵债协议存在欺诈、胁迫、显失公平等情况或第三人能证明该以物抵债协议属于当事人双方恶意串通损害其合法权益的情况。在这些例外情形下，认为自身利益受损的当事人或第三人可提出撤销或认定协议无效之诉救济其权利。

以物抵债具有便捷、高效的特点，是当事人意思自治的结果。统一以物抵债性质的理论认识进而统一司法认定以物抵债效力的规则，对维护司法权威，保护当事人合法权利，促进经济发展具有重要意义。