护航民企 有法可依 四川检察准确把握非法经营罪的适用范围

陈群久

　　
　　一、引言
　　
　　习近平总书记在2025年2月17日民营企业座谈会上强调，中国特色社会主义法治体系不断健全和完善，将为民营经济发展提供更为坚强的保障。2025年4月30日，《中华人民共和国民营经济促进法》经全国人大常委会审议通过并颁布，强调要加强民营经济发展的法治保障，减少对企业正常经营活动的干预，体现了法治力量护航民企的决心。民营经济促进法作为我国首部关于民营经济发展的基础性法律，为行政机关严格执法和司法机关公正司法提供了基本遵循，为相关纠纷的解决提供了规范依据。
　　
　　民营企业是我国经济发展的“自己人”，民营经济是推动国民经济和社会发展中的生力军。根据市场监管总局统计，截至3月底，全国登记注册的民营企业已超过5700万户，占企业总量92.3%。然而实践中，民营经济的发展仍面临一些亟待解决的法律障碍，其中“非法经营罪”的适用问题尤为突出，已然成为民营企业家面临的最大刑事法律风险之一。
　　
　　刑法第二百二十五条非法经营罪第（四）项兜底条款因规范要件模糊，在司法实践中呈现扩张适用态势，导致部分情节轻微、社会危害性不大的违规经营行为被认定为犯罪。与此同时，由于司法解释未对第一项所规定的“其他限制买卖的物品”予以释明，实务中已出现将该项作为“小兜底条款”适用的倾向，进一步加剧了非法经营罪泛化适用的风险。
　　
　　本文以四川省西充县凤凰燃气有限公司等8家民营企业涉嫌非法经营案为切入点，分析无证经营燃气行为中非法经营罪的适用边界，探讨如何通过法律手段为民营经济保驾护航。
　　
　　二、无证经营城镇燃气不构成非法经营罪的个案评析
　　
　　2012年至2018年，四川省西充县凤凰燃气有限公司等8家天然气公司成立后，办理了营业执照，取得了消防检查、特种设备经营、安全检查等合格证书，但在未取得燃气经营许可证的情况下，长期向周边18个乡镇，无证或超范围向15000余户居民提供天然气供应服务，涉案经营额从10余万元至100余万元不等。公安机关以非法经营罪移送检察机关审查起诉。
　　
　　检察机关处理结果，一是对非法经营额不足50万元的企业作撤案处理。二是对非法经营额超过50万元的企业在许可证通过审批后作撤案处理。同时，四川省西充县检察院建议审批部门县住建局应根据企业情况尽快完成审批工作。
　　
　　（一）坚决防止以“未经批准登记”代替“违反国家规定”
　　
　　构成非法经营罪的基本前提是“违反国家规定”。根据刑法第九十六条的规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。然而，“国家规定”是一个较大的范围，在理解行为是否违反国家规定时，还应当结合非法经营罪的法益对该罪中“违反国家规定”的内容进行严格的压缩。
　　
　　2018年，最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准，强调“对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待”“严格把握认定标准，坚决防止以‘未经批准登记’代替‘违反国家规定’的认定”这一要求的实质是强调刑法的谦抑性，确保刑罚的适用仅限于具有严重社会危害性且明确违反国家规定的行为，而非泛化打击。
　　
　　虽然《城镇燃气管理条例》符合刑法第九十六条关于“国家规定”的形式要件，但判断涉案是否实质上违反了国家规定进而构成犯罪，还需要考察涉案行为对法益的实质侵害性。
　　
　　本案的特殊之处在于：第一，涉案企业均基本具备相关生产经营条件。未能办理燃气经营许可证的主要原因是行政许可审批部门及城镇规划发生变化，相关企业经营范围未能达成协议；第二，是涉案企业的服务范围广泛，后续经营服务到位，用户对其服务也充分认可。如对企业追究刑事责任，就意味着18个乡镇、15000余户居民将陷入用气困境。也就是说，涉案企业的经营场所、消防安全措施等均符合生产规范，无证经营虽在形式上存在程序瑕疵，但究其实质，既未违反法律、行政法规的禁止性规定，又在客观上便利了当地居民的日常生活，具有积极的社会效益。显然，检察机关正是考虑到了涉案行为不具有实质危害性，认为本案不构成非法经营罪。
　　
　　（二）严格落实罪刑法定原则非法经营罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的罪状规定模式。空白罪状，即刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定”，构成该罪需要参照其他法律、法规的规定。如前所述，认定某一行为是否“违反国家规定”应结合非法经营罪所保护的法益，并进一步区分形式违法与实质违法，以划清行政违法与刑事犯罪的界限。
　　
　　刑法第二百二十五条第（四）项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一弹性条款。由于该条文的内容高度抽象，须经法院加以解释才能适用。最高法、最高检针对非法经营罪的具体适用先后出台了一系列司法解释，将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，但是关于无证经营燃气的行为，法律和司法解释并未对其作出明确禁止性规定。
　　
　　2011年，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
　　
　　《城镇燃气管理条例》属于行政法规，而无证经营燃气行为入罪只能依据刑事法律法规。《城镇燃气管理条例》作为行政法规范不能直接作为刑事处罚依据，对于无证经营燃气行为的规制，必须严格遵循刑法第二百二十五条及司法解释规定的构成要件。依据“法无明文规定不为罪”的原则，无证经营燃气的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
　　
　　四川省检察院第四检察部对本案的典型意义作出如下解释：检察机关严格执行适用防止非法经营罪刑事打击扩大化的相关规定，坚决防止以“未经批准登记”代替“违反国家规定”的认定。根据《城镇燃气管理条例》规定，国家对燃气经营实行许可证制度，但燃气不属于刑法规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，无证经营燃气也不属于司法解释明确规定的非法经营行为。其次，根据最高人民法院有关批复，超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
　　
　　本案的相关报道被最高人民检察院转载，处理结果得到最高人民检察院的高度肯定，进一步彰显了该案的典型案例指导意义。
　　
　　三、无证经营城镇燃气不构成非法经营罪的法理辨析
　　
　　四川西充无证经营燃气案中，涉案企业未取得行政许可经营天然气的行为，与无证经营液化石油气、二甲醚等燃气类型具有同质性。天然气、液化石油气、二甲醚均属《城镇燃气管理条例》规定的城镇燃气范畴。然而，对于无证经营液化石油气、二甲醚等城镇燃气的行为，部分司法机关仍然倾向于适用刑法第二百二十五条第（一）项或第（四）项的规定，认为只要未经许可从事燃气经营，即可认定为非法经营罪。这种分歧不仅影响司法裁判的统一性，更会削弱市场主体对经营行为法律后果的可预测性，与当前保护民营企业发展的政策导向相悖。因此，有必要梳理相关法律规定及司法解释，结合非法经营罪的立法目的和法益保护范围，深入探讨无证经营燃气行为的法律性质，从而在“行政违法”与“刑事犯罪”之间划定合理界限，确保罪刑法定原则的准确贯彻。
　　
　　（一）液化石油气、二甲醚等城镇燃气不属于“其他限制买卖的物品”
　　
　　当前我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，对于不属于专营、专卖物品的，在司法实践中存在着归类为“其他限制买卖的物品”，进而以非法经营罪论处的现象，“其他限制买卖的物品”成为非法经营罪的“小兜底条款”，如何合理限定适用成为难点。那么，燃气是否属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”？
　　
　　部分观点认为，凡是需要行政许可审批的经营行为，都是刑法意义上的限制经营行为，无证销售燃气自然也是非法经营行为。笔者认为，这种观点混淆了许可经营与限制性经营的本质。不论是许可经营还是限制性经营，二者都需要申领行政许可证，二者的本质差别在于国家对两种经营行为管控程度不同。
　　
　　另外一种观点认为，“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”，这里的未经许可之许可并不是我国行政许可法所规定的许可，而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以此认定为非法经营罪。笔者更赞同这种观点，不能简单地将“未经许可”理解为“未经行政许可”，许可经营与限制性经营是截然不同的两种制度，液化石油气、二甲醚属于许可经营的范畴，燃气并不属于其他限制买卖的物品。
　　
　　限制买卖物品来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条所规定的限制自由买卖的物品，主要有两类：一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品，另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。此外，根据2002年全国人大法工委的解释，“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。
　　
　　如今，随着市场经济的快速发展，法律已经大幅减少对经营主体的准入限制。2011年7月1日，我国实施了《城镇燃气用二甲醚国家标准》（GB25035-2010），2019年2月1日实施的《城镇燃气分类和基本特性》（GB/T 13611-2018）中第3.1条明确规定液化石油气、二甲醚属于城镇燃气范畴。《城镇燃气管理条例》第十五条规定城镇燃气实行许可证经营制度。
　　
　　根据刑法教义学分析，非法经营罪的规制对象应严格限定于两类特殊物品：其一为国家实行专营、专卖管制的物品（如烟草、食盐等）；其二为经法律、行政法规明文规定的限制买卖物品。这与行政许可法规定的普通许可经营事项存在显著区别，前者涉及国家市场秩序、经济安全等重大利益保护，而后者仅仅是一种行政管理手段，违反许可经营规定只属于行政处罚的范畴。
　　
　　限制买卖的物品指的是国家对该物品作出了明确禁止性规定，不能作任意扩大解释。如农业农村部颁布《禁限用农药目录》，对部分高毒农药实施限制性经营。根据《农药管理条例》第二十四条规定，经营限制使用农药的，应当按照所在地省、自治区、直辖市人民政府农业主管部门的规定实行定点经营。也就是说，即使经营者取得了《农药经营许可证》，但未取得定点经营的“许可”，也不得经营限制使用农药。可见国家对限制性经营的管控是十分严格的，除了需要取得一般性行政许可外，还需履行特别行政审批手续。然而，许可经营的本质是政府对经营者授权，为经营者设定了一定的准入条件，而非法律上的禁止或限制。如《城镇燃气管理条例》第十五条规定，从事燃气经营的企业应当符合一定的条件，包括有符合国家标准的燃气气源、燃气设施；有固定的经营场所；有完善的安全管理制度和健全的经营方案等。换言之，任何企业只要满足上述条件，均可进入燃气市场合法经营。
　　
　　综上，限制买卖的物品与许可经营的物品，两者的性质并不相同， 在法律上不能等同视之，不能仅因需要行政审批就认为其属于限制买卖物品。液化石油气、二甲醚等城镇燃气是许可经营的物品，不能被纳入“其他限制买卖的物品”这一范畴。无证经营城镇燃气的行为也不应适用非法经营罪第（一）项之规定，而应属于《城镇燃气管理条例》等行政法规的调整范畴。
　　
　　（二）过度宽泛适用兜底条款会混淆行政违法和刑事犯罪的界限
　　
　　非法经营罪的适用应当保持谦抑性，并非违反行政许可的行为一概构成犯罪，过度宽泛适用兜底条款会混淆行政违法和刑事犯罪的界限。有学者指出，如果将所有违反行政许可的行为直接适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序”的行为，那么非法经营罪的兜底条款就成为违反行政许可行为的入罪根据，使得非法经营罪的范围大为扩张。笔者赞同这种观点，行政处罚与刑罚是两种界限明显不同的法律关系，二者制裁违法行为所考量的法定情节、社会危害程度不同。一般的无证经营燃气行为仅仅属于行政处罚范畴，不构成犯罪。行政责任与刑事责任的强制性不同，只有严重的违法行为才可能转化为犯罪行为，也就是说，刑事责任具有最后性。如果运用行政处罚手段足以维护社会秩序和稳定，那么就不必动用刑罚的手段。而如何定义“情节严重”则需要刑事法律予以明确。
　　
　　首先，无证经营燃气如果要构成非法经营罪，应当考虑具体行为对法益的实质侵害程度。适用刑法也就是实现立法目的，离开法条目的， 仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪， 要么会处罚不该处罚的行为，要么没有处罚应当处罚的行为。通说认为，非法经营罪所保护的法益为市场经济秩序。以四川西充这一案为例，有罪论者的逻辑前提是，“既然燃气管理条例不允许经营者无证销售液化气，那么该行为必然属于违规经营，而违规经营又无疑会扰乱正常的燃气市场秩序。因此，无证销售液化气的行为应当属于非法经营。”这种观点将单纯违反行政法规的行为一概视为对市场经济秩序的破坏，显然不够妥当。市场经济秩序本身并非具体的法益，而只是特定利益的表现形式。以无证经营燃气为例，由于燃气供应直接关系民生保障，在认定是否构成非法经营罪时，应当重点考察该行为是否实际危害了民生利益，而非笼统地以“破坏市场秩序”作为判断标准。当无证经营燃气违反了行政命令却无害于甚至有利于社会民生，将这种行为认定为犯罪，民众会质疑司法公正甚至怀疑法律本身的合理性。四川西充案中无证经营燃气的行为并不存在危害社会公众安全和财产权的危险，对其扰乱国家对于燃气经营管理秩序的行为采取行政性处罚措施即可，不需要对其进行刑事处罚。退 一步说，即便认为无证经营行为侵害了非法经营罪所保护的法益，但是基于刑罚制裁措施的极端严厉性及其滥用所可能给基本人权招致的潜在危险，刑法在保护法益的同时，又必须重视处罚的正当性。如果执法、司法机关仅为了防范社会治理风险扩大而采取刑事法律政策，在办案过程中就极有可能会混淆罪与非罪、行政责任与刑事责任的界限。
　　
　　其次，非法经营罪作为典型的行政犯，应当遵循“行政查处居先”的原则。在我国刑法规定中，不少条文体现出了行政犯中行政查处居先的倾向。如逃税罪中规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”；扰乱国家机关工作秩序罪中规定“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”。虽然现行刑法对非法经营罪并未设置相同或类似的规定，但非法经营罪作为典型的行政犯，其所体现的立法精神与其他行政犯罪应当是一致的。具体到无证经营燃气行为，《城镇燃气管理条例》第四十五条第一款规定：“违反本条例规定，未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，对“未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动”的处罚主要为行政处罚，且体现出了违法程度逐步递进的倾向。无证经营燃气的行为应如何定性，显然需要行政机关首先依职权进行认定，经过市场监督管理部门行政判断，才能体现刑法的谦抑性。四川西充案也体现了这一原则，西充县检察院也邀请了县工商联、办案单位共同召开了案件公开审查会，最终才就案件处理意见达成一致。
　　
　　综上，无证经营燃气的行为如何定性，应当充分考量行政机关的认定结果，否则就会造成诸如刑事手段插手经济纠纷、以刑代罚等问题。
　　
　　（三）因政策性因素引发的经营资质问题，不宜认定为非法经营
　　
　　四川西充案中，涉案企业未能办理燃气经营许可证的主要原因是行政许可审批部门及城镇规划发生变化，导致相关企业就经营范围未能达成协议，这属于不可归责于企业的客观原因，此时若追究企业的刑事责任有违公平原则。因此，县检察院通过协商，不仅没有将本案作为犯罪处理，还建议行政机关尽快完成审批手续，为企业经营保驾护航。
　　
　　在全面推进依法行政的法治背景下，行政许可行为的合法性审查已从形式合规性向实质正当性演进。这种治理转型也对刑事司法中的行刑衔接机制提出了新的要求：司法机关审查无证经营案件时，应当构建“双向审查”框架——既要评估经营行为的违法性程度，还需要审查行政机关的审批行为。
　　
　　在刑事司法层面，认定无证经营燃气行为是否构成非法经营罪时，依照刑法谦抑性原则和行刑衔接的法治要求，司法机关应当对涉案企业的经营资质问题进行实质性审查：第一，对行政许可审批的全过程进行必要的追溯，关注行政机关在审批过程中是否存在履职不及时、程序欠规范或裁量权行使不够合理等情况；第二，应当评估政策性因素，如城镇规划调整、规划图与实际用地不符等情形对许可审批的可能产生的影响；第三，建议综合考量企业是否已尽合理注意义务并积极补正资质。若燃气经营资质缺失主要归因于行政行为有瑕疵，一定程度上可以阻却涉案行为的刑事违法性。
　　
　　四、结语
　　
　　我国法律对行政责任与刑事责任的界限作出了明确区分。一般的无证经营燃气行为因其违法性程度较低、社会危害性有限，显然应当归属于《城镇燃气管理条例》等行政法规的规制范畴，通过行政处罚即可实现惩戒与矫正的目的。然而，司法实务中存在着将单纯的行政违法行为认定为犯罪的现象，对无证经营燃气的行为，直接以刑法第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任，从而引发诸多争议。
　　
　　如今民营经济促进法出台，为上述争议解决提供了法律规范依据，也为民营企业的发展注入了强心剂。民营经济促进法通过设立多重保护机制回应民营企业关切，进一步约束执法、司法机关的权力行使边界，要求执法、司法机关做到亲而有度，清而有为，打造法治化营商环境。在四川西充案中，检察机关贯彻落实最高人民检察院关于“严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”的要求，率先领会中央关于保护民营经济的相关精神，兼顾保护社会利益与企业经营利益，准确把握立法兼顾“保障民生安全”与“维护市场秩序”的双重价值取向，在个案处理中严格把握行政违法与刑事犯罪的界限，实现了法律效果与社会效果的统一。
　　
　　作者单位：四川群久律师事务所