当物权期待权遇见抵押权

四川维信律师事务所 何勋剑

四川徐和徐清算事务有限公司 何致富

“购买房屋后，尚未过户即遭遇查封？

在社会经济与商品房市场蓬勃发展的背景下，此类情况已非罕见。对于购房者、借款人以及开发商等各方而言，均可能涉及“物权期待权”相关问题的处理。

那么，物权期待权究竟能否排除执行？又能排除何种类型的执行呢？

为深入探讨物权期待权与债权（包括抵押权）之间的关系，本文将从购房者及债权人的双重角度出发，结合丰富的案例进行分析，以期为读者提供初步的认识与理解。”

一、什么是物权期待权？

定义：基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同后，往往不能及时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会落后于债权合意很长一段时间，有的甚至长达几十年。

但是在这段漫长的时间里，买卖的不动产在法律上仍然属于出卖人所有，如果仅仅将买受人当做普通的债权人，基于债权的相对性，其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求，将面临其他金钱债权人就买卖不动产另行变价的不测风险。

在我国基于对“生存权”的保护，以及为了增强人民群众对法律公平的信心，物权期待权应运而生。

分类：根据《执行异议复议若干问题》，我们可以将物权期待权分为一般买受人物权期待权和商品房消费者物权期待权。

“一般买受人物权期待权/一般不动产物权期待权”

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

“商品房消费者物权期待权”

第二十九条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

二、当物权期待权遇上抵押权，谁更优先？

（一）消费者物权期待权 > 抵押权

抵押权人对于案涉房屋具有优先受偿权，即第一顺位抵押权人对于案涉房屋在拍卖、变卖价值范围内依法享有优先受偿的权利。

如果要排除抵押权人对案涉房屋享有的抵押权优先受偿权，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。该条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定。

该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。

依据《九民纪要》第126条的规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。

这里的商品房消费者应当仅限于符合《执行异议和复议规定》第29条规定的商品房消费者。

如果买受人不是《执行异议和复议规定》第29条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人(《执行异议和复议规定》第28条)，不适用上述处理规则。”

从上述条款可以看出，消费者物权期待权（29条）优先于抵押权，而一般不动产物权期待权（28条）则劣后于抵押权。

《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

例：(2021)最高法民终606号

执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。” 

第二十八条和第二十九条则分别规定了不动产买受人的普通物权期待权和作为商品房消费者的物权期待权与强制执行的关系。

商品房消费者物权期待权属于特殊的物权期待权，基于保护消费者生存利益的特殊价值，其效力优先于工程价款优先权、担保物权、不动产买受人的普通物权期待权等权利。因此，如前所述，《执行异议和复议规定》第二十九条为第二十八条规定的特殊情形，当事人可以选择适用以排除金钱债权的执行。同时，就本案所涉实体权利优先顺位而言，商品房消费者物权期待权最优，工程价款优先权次之；不动产买受人的普通物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先权及担保物权等。也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。本案虽然任周良对案涉房屋享有普通物权期待权，但长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先权，故任周良关于排除对案涉房屋执行的请求不予支持。

（2）一般情况下，抵押权 > 一般不动产物权期待权

1.抵押权属于《中华人民共和国民法典》明确规定的一类担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。

例：(2022)最高法民终34号

华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，英泰公司以包括案涉房产在内的英泰国际项目二期未售商业地产在建工程及其分摊的土地为其所欠华融湖南分公司债务提供抵押担保，并办理了在建工程抵押登记，华融湖南分公司对案涉抵押物享有的抵押权依法设立；湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二初字第32号民事判决对华融湖南分公司就前述抵押物依法享有的优先受偿权也予以确认。

 由此，华融湖南分公司享有的抵押权具有优先于一般债权受偿的法律依据。

   2.《执行异议与复议规定》第二十八条规定的不动产买受人的物权期待权本质上属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但劣后于担保物权及建设工程价款优先受偿权等优先受偿权。

但《执行异议与复议规定》第二十八条规定的不动产买受人的物权期待权本质上属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但劣后于担保物权及建设工程价款优先受偿权等优先受偿权。

综上可得出，《执行异议与复议规定》第二十七条规定的“除外”内容不包括《执行异议与复议规定》第二十八条规定。

例：(2021)最高法民终846号

鑫磊公司主张其符合执行异议和复议规定第二十八条的规定，可以优先于信达甘肃分公司的抵押权对案涉房屋优先受偿。执行异议和复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议和复议规定第二十八条属于一般不动产买受人针对金钱债权提起的执行异议的处理，并不是上述规定的除外规定。基于保护消费者生存权的考虑，执行异议和复议规定第二十九条规定符合条件的商品房消费者可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行，系上述规定中的除外规定。案涉房屋系抵顶工程监理费的办公用房，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用执行异议和复议规定第二十九条的规定。案涉房屋已经办理抵押权登记，信达甘肃分公司对案涉房屋享有优先受偿权。鑫磊公司的该项主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

（3）特殊情况下，一般不动产物权期待权 > 抵押权

此处的“特殊情况”是指房屋买受人无过错，而抵押权人具有过错，即抵押权人的抵押权取得有瑕疵。

总结可分为以下四点：

1.非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。

2.担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失，如果其在案外人据以排除强制执行的法律关系之后成立，一般不宜认定为符合该条文规定情形。

3.若买卖合同关系发生在抵押权人对案涉房屋设立抵押权之前。即使案涉房屋尚未办理权属过户登记，但在未取得买受人同意的情况下，若第三人将案涉房屋抵押给抵押权人，则违反诚信履约原则。

在大多数情况下抵押权人作为理性市场主体，在对该类房产标的设立抵押权时，应尽到高度、合理的注意义务，抵押权人在已经出卖的案涉房屋上设立抵押权，应当举示相关证据证明该抵押权人已尽到注意义务，应承担举证不能的不利法律后果。

4.且案涉房屋原所有权人在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。

若抵押权人庭审中未能举证证明其在设定抵押权时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行了核查，并尽到了应有的审慎注意义务，则买受人不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果。

综上，若想要抵押权优于一般不动产物权期待权，则应当满足善意且无过错的条件，即抵押权人应尽到高度、合理的注意义务。

例：（2021）最高法民终534号

在执行法院依法查封案涉房屋之前，董玉容的购房行为完成在先，英泰公司、华融湖南分公司以房抵押的行为在后。英泰公司在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。华融湖南分公司庭审中未能举证证明其在设定抵押权时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行核查，对董玉容购买并占有的案涉房屋进行抵押，未尽应有的审慎注意义务。董玉容在先签订购房合同、支付购房对价、合法占有案涉房屋、没有办理产权变更登记系因“英泰国际综合楼（1-5层）项目”未完成竣工验收、英泰公司未依合同约定履行办理产权证照义务所致，董玉容客观上无过错；华融湖南分公司设立抵押在后，董玉容没有应尽注意义务而未尽的问题，主观上亦无过失。董玉容在完成购房缔约及履约时没有过错，不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果。英泰公司和华融湖南分公司未经案涉房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利，有违民事主体从事民事活动应当秉持诚实、恪守承诺的原则。

滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。本案中，董玉容购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。

结合全文，可得出如下结论，笔者认为，在一般情况下，上述各方权力先后顺序如下；商品房消费者的物权期待权＞特殊情况下的一般不动产买受人的物权期待权＞抵押权＞一般不动产买受人的物权期待权。