房企破产程序中买受人一般取回权的认定要件

魏琼  西南交通大学

邓天缘  上海商学院

随着经济周期下行，房企收取买受人交付的购房款后因所开发楼盘烂尾而被申请破产的案件日益增多，在该类案件中认定买受人对所购房屋是否享有一般取回权，关涉该类因购房合同而形成的权利能否在建设工程价款优先受偿权、抵押权及普通债权之前得到优先保护，将直接影响各相关债权人的利益分配。然而，我国认定房企破产程序中买受人一般取回权的现行规则尚不完善，司法实践的认定结果尚不统一。

房企破产程序中买受人的取回权应具备破产法一般取回权的特征与《企业破产法》及其司法解释规定的条件。破产法中的取回权是权利人从破产管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权，其并非破产法新设的权利，而是破产法对一般私法上已有的权利的确认和保护，其权原为权利人已有的所有权或他物权。因此，取回权具有不同于破产债权的主要特征有三点：（1）取回权是以特定物为标的的返还请求权，该标的物非属破产人所有，（2）取回权是以物权为基础的请求权；（3）取回权据以存在的实体权利须在破产宣告前已经存在。我国认定房企破产程序中全部买受人是否享有一般取回权的现行规则根据，包括《企业破产法》第三十八条关于取回权的概括性规定，最高法院《破产案件若干问题规定》（法释〔2002〕23号）的第七十一条、七十二条关于不属于破产财产的列举及对权利人有取回权的财产范围的限定；《破产法司法解释二》（法释〔2013〕22号）的第二条关于不属于破产财产的列举。结合取回权的特征与现行规范的内容，认定买受人一般取回权的要件包括客体要件和行为要件。从客体要件上看，买受人一般取回权的客体主要为买受人有所有权的标的房屋，其次为买受人虽不享有所有权，但依法不属于破产财产的标的房屋。

买受人对有所有权的标的房屋当然享有取回权。买受人对标的房屋有所有权的情况，表现为买受人持有该房屋的不动产登记证书，或持有生效的法律文书而根据《民法典》第二百二十九条对该房屋享有所有权。在这种情况下，买受人对该房屋根据《企业破产法》第三十八条当然享有取回权。在这种情况下，买受人的取回权满足一般取回权的三个基本特征，即其以特定房屋为标的且该标的房屋非属破产人所有；以买受人对标的房屋的所有权为基础；其据以存在的所有权在破产宣告前就已经存在。至于买受人是否已经支付全部的价款，则不影响取回权的成立，即使未支付全部价款，破产管理人仅享有要求买受人支付剩余价款的债权，不能因此否定买受人的取回权。

买受人对不享有所有权但依法不属于破产财产的标的房屋不当然享有一般取回权。现行规范虽列举该类房屋包括尚未转移占有但买受人已完全支付对价的特定房屋、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的特定房屋，但关于买受人对该两类房屋是否享有一般取回权的规定不明。在这种情况下认定买受人享有一般取回权，需满足以下三个行为要件：在破产宣告前（1）已签订转移标的房屋所有权的合同；（2）并已支付全部的价款；（3）并已经办理该房屋的预告登记。因为，取回权需以特定物为客体，签订转移标的房屋所有权的合同是使买受人取回权的客体变成特定的房屋的条件；取回权需有在破产宣告前就已经存在的实体性权利作为权原，买受人在破产宣告前支付全部价款的行为是使其有实体性权利得以存在的事实前提；取回权需以物权为基础，根据《民法典》第二百二十一条的规定，经预告登记的买受人对所预告登记的标的房屋具有物权期待权，“在破产宣告前已进行标的房屋产权的预告登记”虽不能提供物权基础，但能提供物权性的“物权期待权”作为其取回权的基础。

总之，与破产债权相较，取回权具有向破产管理人主张直接从破产财团取回自己财产的特征，不需像债权那样要依破产程序申报或等待破产财团的变价和分配，这意味着房企破产程序中，买受人行使取回权将导致破产财团的直接减少从而可能使其他债权人的利益受损，因此需严格审查买受人是否满足一般取回权的要件，依法协调买受人与其他债权人之间的利益冲突。

本文为西南交大—徐和徐破产法学研究暨人才培养基地项目“房地产企业破产法律问题研究”（24JDA104）的阶段性成果。