公证机构不予出具执行证书的救济途径

赋予强制执行力的公证债权文书给予了权利人在条件满足时，可以直接跳过诉讼程序阶段向人民法院申请强制执行的权利。在权利人将要向法院提出执行申请到真正进入执行程序的期间内，还需要由相关公证机构进行审查并出具执行证书。然而，因《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的规定》第3条明确了公证对诉讼的排斥效力，当公证机构因各种原因不予签发执行证书时，权利人就可能会面临既无法直接申请强制执行又无法就公证过的债权债务关系提起诉讼的救济困境，此种情况下，当事人可采取公证法律关系纠纷诉讼的救济方式走出困境，维护自己的合法权益。

一、在公证机构不予出具执行证书情况下，当事人面临的救济困境

如前文所述，一方面，公证执行证书是公证机构对赋强公证书所载明权利义务关系履行状况的必要性前置审查，其根本目的就是为了是对预设的债权债务关系进行固定和明确；另一方面，公证执行证书并非执行依据，其自身并不具备可诉性。公证执行证书的以上特征就导致当公证机构决定不予出具公证执行证书的情况下，当事人向法院提起诉讼，存在被驳回的情形，可能导致当事人面临救济困境。

（一）公证机构不予签发执行证书的案例

在笔者参与办理互联网金融借款纠纷案件期间，就曾多次遇到当事人持有赋强公证书,在公证机构不予签发执行证书情况下,前来法院起诉请求实现债权的案件。在此类案件中，原告即债权人往往会处于十分被动的地位。以下案例为笔者实际参与办理的真实案件。

1.案情简介

在原告中国某某银行股份有限公司某某分行诉被告李某某、被告某渣土运输有限公司金融借款合同纠纷一案中。2020年5月25日，两被告通过原告的电子渠道发起建行“小微快贷"业务的贷款申请，两被告在当天通过“中国某某银行APP”向原告借款二十余万元，并在原告后台形成《小微快贷借款合同》，合同约定：1二被告作为共同借款人向原告借款用于日常生产经营周转；2借款期限为一年，自2020年5月25日起至2021年5月24日止；3被告存在第十一条规定的违约情形或可能危及原告债权的情形的，原告有权自行或委托第三方向公证机构申请出具公证执行证书并凭本合同的赋强公证书和公证执行证书向人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。被告承诺自愿放弃抗辩权并自愿接受有管辖权的法院予以依法强制执。合同成立当天，原告就向被告发放了借款，双方还就案涉借款合同线上委托北京某信公证处进行了公证，北京某信公证处根据案涉合同约定作出赋强公证书。还款期限届满后，二被告并未按照合同约定履行还款义务，构成违约。原告向法院提起诉讼，要求二被告偿还借款并支付逾期还款利息。

2.本案的救济困境

本案案情并不复杂，这本该是一起事实认定清楚，法律关系明确，依法适用简易程序审理的普通民事案件。但因原被告双方在案涉借款合同中明确约定了由公证处就债权赋予强制执行效力的条款，且北京市某信公证处就案涉合同做出赋强公证书，导致案件审理陷入了僵局。

如上文所述，根据规定第3条的规定，除非赋强公证书被法院裁定不予执行，当事人不得就赋强公证书载明的债权债务关系提起诉讼。因此承办法官在发现本案案涉债权债务关系存在赋强公证书的情况后，立刻告知原告不应就案涉债权债务关系提起诉讼，而是应当向公证机构申请出具《执行证书》，后直接持案涉合同的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行。而此时原告代理人却面露难色，表示原告曾多次向北京某信公证处申请出具《执行证书》，但公证处因各种原因拒不出具《执行证书》，原告迫于无奈才向法院起诉，请求实现债权。如此一来，本案债权人就陷入了救济困境。

（二）出现救济困境的原因

本案中，一方面，北京某信公证处不予出具公证执行证书，而公证执行证书是申请强制执行的必要性前置审查，故原告无法向法院直接申请强制执行；另一方面，根据规定第3条的规定，因案涉债权债务关系经北京某信公证处赋强公证，且该赋强公证书未被法院裁定不予执行，原告又不得就案涉债权债务关系提起诉讼

1.当事人无法向法院直接申请强制执行

如上文所诉，公证执行证书作为固定债权债务的凭证，其是当事人向法院申请强制执行的必要前置条件。换言之，当公证机构不予出具公证执行证书时，法院无法直接受理该强制执行案件。因此，从程序上来讲，它客观上造成债权人无法直接通过法院的强制执行程序实现其应有的权利，从而使债权人通过选择赋强公证书这种非诉方式实现债权的目的落空。在债权人无法直接通过法院强制执行实现权利时，债权人是否可以选择重新走诉讼的途径，请求以诉讼的方式来保护自己的权利?如本案中，某银行将被告起诉至法院，请求法院判令被告偿还借款及利息二十余万元的诉讼请求能否被支持?

2.对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起诉讼的，依法不予以受理

对于赋强公证书的民事权利义务有争议，是否可以直接向人民法院提起诉讼？最高人民法院有明确的规定即本文提到的规定第3条。从上述规定可以得出结论，对于赋强公证书的民事权利义务有争议，在法院没有强制执行前，当事人无法直接进行起诉，只有在当事人向人民法院中请强制执行之后，而赋强公证书被人民法院裁定不子以执行的前提下，当事人才享有诉权，才可以通过诉讼方式实现权利。法律之所以这样规定，主要是因为，法律设计赋强公证书制度的目的，就是为了减少诉讼的麻烦，使当事人可以不通过复杂的诉浍过程从而直接进入执行，因此，从本质上讲，赋强公证书制度是法律设置的一种诉讼之外的非诉解决方式，因此，它与诉讼制度是并存的、相互排斥的，选择非诉方式，就不能再走诉讼的道路。

综上，如同本案，权利人面临救济困境的根本原因在于：当公证机构不予出具公证执行证书的情况下，权利人无法向人民法院申请强制执行，法院执行程序无法启动，也就自然就不可能走到由法院裁定不予执行的阶段。在这种情况下，就出现了当事人既不能申请强制执行，亦不能就该笔债权债务关系向法院起诉的矛盾状况和悖论，从而造成当事人民事权利“落空”的局面。当这种情况出现时，当事人又该采用何种救济途径维护自己合法权益呢？

二、公证机构不予签发执行证书的救济途径

当公证机构不予出具执行证书，当事人面临上文所述的救济困境时，需要采取何种救济途径？针对这一问题，不同学者提出了不同的观点，有观点认为应将公证执行证书作为申请强制执行的非必要选项，不再坚持执行证书是申请强制执行的必经程序；有观点认为，既然赋强公证书属于非诉纠纷解决方式，当公证机构不予出具执行证书时，也可采用非诉救济途径解决救济困境；还有观点认为，可以把公证机构不予出具执行证书的行为当做公证法律关系纠纷，通过权利人起诉公证机构的方式解决救济困境。

（一）将公证执行证书作为申请强制执行的非必要选项

对于公证机构不予出具公证执行证书该如何进行救济，有学者认为，应当适当放款债权人向法院申请强制执行的前置条件，可考虑把公证执行证书作为申请强制执行的或然选项，当事人既可同时依据赋强公证书和公证执行证书向法院提出强制执行申请，亦可只依据公证债权文书提出申请。

笔者认为，上述做法并不可取，将公证执行证书作为债权人申请强制执行的或然条件可能会使该制度面临被架空之虞。根据《联会通知》和《公证程序规则》的相关规定，公证机构签发公证执行证书无须经设债务人同意，但需要核实当事人履行义务的情况。如果执行证书制度并非必经程序，法院执行机构势必要对赋强公证书履行状况进行实质审查，实际上是变相将对纠纷的裁决引入了执行程序，至此，执行证书制度搭建的非诉纠纷解决渠道将虚置，并没有从根本上实现赋予强制执行效力的赋强公证书的功能与目的，也违背了当事人对赋强公证书赋予强制执行效力的初衷。

（二）非诉救济途径

有观点认为，在面临救济困境时，可选择由权利人和公证机构自行商议或者在有关行业协会的主持下进行协商处理，通过非诉方式处理。如通过向公证机构进行申诉，由其自身进行复查；亦或是通过向公证行业协会投诉来解决。笔者认为上述观点具有可行性，但实际操作过程中，可能会因公证机构推卸责任，各地方协会管理办法不同、管理办法不具备强制效力等原因，使得权利人的困境无法得到彻底解决，本文在此不再过多介绍。

（三）通过公证法律关系纠纷诉讼解决

在将公证执行证书作为申请强制执行的或然选项不可行、非诉救济途径实际操作又困难重重的情况下，面对公证机构不予签发执行证书又当如何救济？笔者认为，公证机构不签发公证执行书，当事人对此有异议，其本身就可以成为一个诉讼纠纷，本质为公证法律关系纠纷，纠纷主体产生于公证当事人与公证机构之间，公证当事人可依据双方建立的公证法律关系向公证机构所在地人民法院提起民事诉讼，就发证公证机构不予签发执行证书行为是否违反双方订立的公证法律关系中公证机构应承担的义务进行诉讼。最终，根据公证法律关系诉讼结果来决定，是继续直接走强制执行的道路，还是走诉讼的道路。具体来说，如果人民法院判决认为公证机构违反其承担的公证义务，要求其履行签发公证执行书责任，当事人可依判决要求公证机构履行义务即出具公证执行证书，如公证机构不履行义务，公证当事人可依法院判决直接申请执行赋强公证书；如人民法院判决认为公证机构不签发公证执行书符合公证的相关规定与有关法律要求，驳回公证申请人要求公证机构履行出具公证执行证书义务的诉讼请求，这无疑证明法院已通过裁判的方式判决赋强公证书不能进入执行程序了，则当事人可依民事判决直接到法院进行诉讼，不再需要以法院不予执行的裁定为前提。

1.公证法律关系纠纷的诉讼主体

《公证法》第6条明确了公证机构是独立行使公证职能，可以依法承担民事责任的证明机构。因此，公证机构进行的公证活动，在当事人与公证机构之间，就公证机构行使公证职能的具体事项，形成了公证法律关系。根据公证机构职能的定位，公证法律关系的性质属于民事法律关系，该民事法律关系的当事人是公证申请人与公证机构。

2.区别公证法律关系本身和公证书载明的民事法律关系

在公证法律关系纠纷过程中，要注意公证法律关系本身和公证书载明的民事法律关系的区别。公证书载明的民事法律关系中，公证活动只是公证机构作为第三方对公证书载明的民事法律关系的客观真实性的见证与证明，公证活动本身不会引起民事法律关系的产生、变更或消灭，公证机构不是民事法律关系的权利义务主体，公证事项涉及的公证当事人是民事法律关系权利义务的主体，公证当事人或者公证事项利害关系人就公证书所载明的民事法律关系产生争议的，可以在这几方之间以诉讼的方式寻求救济。对于公证法律关系，公证活动本身是引起公证当事人与公证机构之间民事法律关系产生、变更或消灭的根源，公证机构本身就是公证法律关系中权利义务主体，产生的争议也应当在公证当事人与公证机构之间解决。同样，公证纠纷诉讼与公证文书载明的债权债务纠纷诉讼也是性质不同的诉讼，公证纠纷诉讼是围绕公证关系产生的诉讼，诉讼主体发生在公证机构与公证当事人之间；公证文书项下债权债务纠纷诉讼是围绕公证书公证的具体法律关系产生的诉讼，如本案中借款关系，诉讼主体发生在申请公证人之间，如借款人与出借人之间。

公证机构不予签发执行证书发生时，如当事人对此有异议，双方发生争议，该纠纷的性质属于公证法律关系纠纷，而不是赋强公证书载明的民事法律关系纠纷，因此，双方应当通过公证法律关系纠纷诉讼解决问题，而不是以公证书项下的民事法律关系直接进行诉讼，如此与规定第3条的规定并不冲突。

（广元市昭化区人民法院 杨逸鹏 张雨薇）