律师调查令制度研究

代云飞
　　
四川省南充市高坪区人民法院

　　
　　【摘要】律师调查令是指民事诉讼当事人自行调查取证难以获得相关证据时，经向人民法院申请并获批准后，由人民法院签发给其委托诉讼代理律师向接受调查令的单位、组织或个人收集相关证据的法律文书。根据我国现有法律制度，律师调查取证方式有限，在司法实践中，由于部分单位或个人对该制度的认识存在偏差，往往造成律师持有调查令仍无法行使其调查权的情形。故在实践中这一制度具有存在并推广的现实意义。本文将通过对我国律师调查制度的发展及具体的适用情况等进行分析，提出在司法实践领域如何构建和完善我国的律师调查令制度。
　　
　　【关键词】调查令；制度研究；司法实践
　　
　　一、引言
　　
　　律师调查令制度在我国最早试点地区为上海，后经最高人民法院出台相应的通知及指导意见，各地人民法院也在积极探索。经过近年来的探索，对于律师调查令制度已经形成了丰富的经验，各地区高级人民法院也陆续出台了相关的规范性文件。
　　
　　但是，律师调查令制度的在司法实践中仍面临不少困境。主要有：一是公众对该制度的理解尚存在偏差，持令人到相关单位、组织或个人处取证时，仍面临不少障碍。同时在理论界对律师调查令的定性仍存在不同的理论观点，分别有“公权说”“私权说”与“折中说”等理论观点。二是如认为调查令本身系一种公权力，对于公权力是否能适用于私权利范围仍存在争议；三是我国法律尚未对律师调查令进行规定，对于人民法院是否有权委托律师行使调查取证权，法律并无明确的规定，亦未有明确的法律规定律师可以持法院开具的调查令调取证据材料。各省高级人民法院制定的民事诉讼中实行律师调查令的规定在效力层级上仅属于地方司法文件，对辖区内相关的行政机关、银行等单位并不具有法律约束力，这就导致律师持法院开具的调查令向相关单位调取证据材料并没有充分的法律依据，也就难免会遇到相关单位的不配合（周瑞骁，2019）。四是调查令适用范围尚未统一，各省市区高级人民法院出台的调查令制度存在差异，如辽宁省高院2018年出台的《关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干指导意见（试行）》即在适用范围上限定于辽宁省境内。五是调查令的权威性不足。因并无相关法律法规对律师调查令进行明确规定，故在司法实践中尚存在部分单位以法无文规定皆许可的原则或以涉及当事人隐私等为由拒不向律师提供相关证据材料。
　　
　　鉴于律师调查令制度在司法实践中存在的困境，本文将通过对我国律师调查制度的发展及具体的适用情况等进行分析，提出在司法实践领域如何构建和完善我国的律师调查令制度。
　　
　　二、律师调查令制度概述
　　
　　1. 律师调查令制度的概念
　　
　　在现有的民事诉讼制度中，没有律师调查令这个概念。一般来讲，律师调查令制度并非法律层面的名词，而是在司法实践中人民法院在保障律师权利过程中的一项探索和创造。对于律师调查令制度的概念也尚未有统一的定义。四川省高级人民法院联合省司法厅等二十家单位于2020年联合会签的《关于在民事审判与执行阶段适用调查令的办法（试行）》第二条规定“本法所称调查令是指在民事审判程序中，当事人因客观原因不能自行调查取证，或者在执行程序中，当事人提供被执行人的财产信息确有困难，经申请并或人民法院批准，由人民法院签发给当事人的代理律师，由其向协助调查人收集相关证据或者信息的法律文书”。本文参考了上海、广东、浙江等高院发布的律师调查令的规范性文件来看，对该制度的定义基本达成了共识。即律师调查令是指在民事诉讼或是执行程序中，参与诉讼当事人或申请执行人因客观原因无法收集对处理本案具有决定性证据或材料时，由其代理律师代为向人民法院申请，并经人民法院同意，签发给代理律师向有关单位、组织或个人收集相应证据的法律文书。
　　
　　2.律师调查令制度的起源与发展
　　
　　1998年12月，上海市长宁区首先确立律师调查令的试点，开始大力推行民事证据律师调查令制度，鼓励律师向人民法院申请证据调查令，首开我国律师调查令制度的先河（孟伟，2018）。经上海市长宁区人民法院在审判中探索实行后，该制度逐渐得到推广。上海市高级人民法院于2001年发布《关于上海法院在民事诉讼中正式实施调查令的函》（沪高法[2001]261号）、2004年发布《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》（沪高法[2004]95号），明确了上海地区法院可在诉讼程序和执行程序向代理律师签发调查令，调取相关证据。但在具体的诉讼活动中，对律师的权利和作用未能给予应有的重视，侵犯律师权利的现象还时有发生。2006年最高人民法院发布《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》（[2006]38号），该通知第三条第七款明确提出人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。该通知发布以来，全国各省市高级人民法院对律师调查令制度进行了积极的探索，广东、浙江、重庆等省市高级人民法院均制定发布了民事诉讼中实行律师调查令的规定。2011年5月27日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，其中第一条第二款规定：“强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的实际情况，要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，并告知不能提供的风险，各地法院也可以根据本地的实际情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权”。该意见的出台，可谓对律师调查令的首次书面肯定。2016年初，最高人民法院颁布实施《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》，该规定第六条也明确规定：“依法保障律师申请调查的权利。律师因客观原因无法自行收集证据的可以依法向人民法院申请调取证据，律师申请调取证据符合法律规定的，法官应当允许”。从调查令制度的发展可以看出，最高人民法院及各省市高级人民法院对于律师调查令制度的认可和积极推广的态度。
　　
　　3.我国现行律师调查令制度内容
　　
　　全国各省市高级人民法院对律师调查令制度进行了积极探索，并出台了相关的规范性文件。但是，各文件对调查令适用范围、操作程序等方面仍存在差异，本文将就律师调查令制度下的普遍适用规范进行分析和阐述。
　　
　　（1）申请主体
　　
　　针对申请律师调查令的申请主体，各省高级人民法院出台的法律规范或指导意见，均对申请人及持令人的主体进行了明确规定。如四川二十单位于2020年联合印发的《关于在民事审判与执行阶段适用调查令的办法（试行）》第三条规定，调查令的申请人应当是人民法院已经立案受理的民事案件以及执行程序中的当事人。湖北省十堰市中级人民法院出台的《关于在民事诉讼中实行律师调查令的办法（试行）》规定，只有当事人的代理律师才能向人民法院申请调查令，律师包括社会执业律师、法律援助专职律师、公司律师和公职律师。通过对各地区法院发布的对于律师调查令的相关规定的考察，对于申请律师调查令的主体，通常来讲，申请人必须为案件当事人或与案件审理结果有直接因果关系的第三人，持令人的主体仅限于申请人的代理律师。
　　
　　（2）申请提出阶段。
　　
　　从上海地区法院对调查令制度的试点到实践中的积极探索，调查令的适用阶段从最初的诉讼阶段已扩大到执行阶段。根据目前我国调查令制度的具体情况，对于申请的提出阶段可分为：一是立案阶段。针对部分当事人在立案时，对于被告的身份信息不清楚的实际情况，自2012年起，上海、浙江等高级人民法院在辖区内推进立案审查阶段调查令，主要针对诉讼主体资格等方面的调查取证。二是诉讼阶段。对于当事人在诉讼阶段自行调查取证难以获得相关证据时，经申请并获人民法院批准，由人民法院签发给其委托诉讼代理律师向接受调查令的单位、组织或个人收集相关证据的法律文书。在司法实践中，当事人在诉讼阶段提出调查令申请具有较高比例。三是执行阶段。当事人在申请执行后，因私权力有限，往往无法提取到被执行人的相关财产信息，此项制度很好地维护了当事人的合法权益。
　　
　　（3）申请的程序性要件
　　
　　在我国律师调查令制度的司法实践中，在程序上具有相应的特征，具体包括：首先申请应提供书面的方式，同时书面申请应载明的事项除必须明确申请的具体事项外，还需要说明无法获得相关证据材料的客观原因。其次人民法院具有审核签发的程序性要求，立案阶段，应由立案庭庭长签发，诉讼阶段由审理具体案件的承办法官或根据合议庭决议签发，执行阶段由执行局局长或承办法官签发。对于不符合程序性要求，人民法院应当书面说明不予签发的理由。
　　
　　（4）违反调查令的法律后果
　　
　　《中华人民共和国律师法》第三十五条规定，受委托的律师根据案件的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时根据民事诉讼法第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。上述规定应为律师调查令的法律来源。违反调查令的具体情形主要有：一是滥用调查令，存在虚假诉讼的情形。二是相关单位、组织或个人无正当理由拒绝提供相关证据的情形。针对违反调查令的情形，各地区高级人民法院均有相应规定，具体包括人民法院可以向相关政府职能部门或者行业主管部门通报情况；对相关责任人或相关单位提出予以纪律处分的司法建议。同时根据民诉法第一百一十四条的规定，对于拒绝配合律师调查令的单位，可对其主要负责人或者直接责任人员罚款、拘留等措施。三是违反调查令的前置程序可能导致人民法院不予签发的法律后果。
　　
　　三、律师调查令制度完善路径
　　
　　鉴于律师调查令制度在保障律师权利和当事人合法权益中的重要作用，探索如何构建和完善我国的现行律师调查令制度具有重要意义。结合各地区高级人民法院出台的相关的指导意见、通知和具体司法实践存在的一些问题，律师调查令制度可以从如下五个方面进行完善。
　　
　　1. 准确定位
　　
　　在司法实践中，应当对于律师调查令制度进行准确地定位。在我国的司法实践当中，对律师调查令的定性存在不同的理论观点，分别有“公权说”“私权说”与“折中说”等理论观点。“公权说”的观点通常认为，签发调查令的主体系人民法院、人民检察院等公权力机构，持令人系受委托代为调查取证，故认为调查令具有公权力的属性。“私权说”的观点通常为调查令虽为公权力机关签发，但其实质系处理与申请当事人息息相关的事务，关乎到申请当事人的切身利益，故具有私权利的属性。“折中说”的观点通常认为，调查令不关乎公权或私权，仅是指被调查取证对象的一种中立立场，即完成取证的一种态度。笔者倾向于“公权说”的观点，因为律师持令调查有别于律师自行调查取证，系人民法院依法授权其进行，实质上系人民法院公权力的一种授权行为。
　　
　　2.立法层面的支持
　　
　　立法层面的支持对于明确和规范律师调查令制度的内容具有指引性的作用。自上海地区法院试行律师调查令之先河后，律师调查令逐渐得到司法领域的认同，最高院也相继出台了相关司法解释，但是，在民事诉讼法内暂无对律师调查令的规定。因此，各地区对于律师调查令的制度的适用范围的规定不统一，公众对该制度的理解有偏差，导致该制度在发展和推行上存在一定的困境。自律师调查令制度施行以来，相关单位因拒不配合履行调查令而遭受处罚的新闻常见于报端。如2018年山东某工程造价咨询公司因拒不配合调查令，被山东省泰安市泰山区人民法院处以罚款，2019年山东荣成市公安局因拒不配合调查令，被告山东招远市人民法院处罚。因此，在民事诉讼法中确立和明确律师调查令的相关规定和更为具体的司法解释，能够使调查令制度的权威性得到保障，有助于该制度的进一步推行和实施。
　　
　　3.适当扩大适用范围
　　
　　律师调查令制度的适用范围应当在两个方面扩大。一是申请的主体方面。调查令制度施行过程中可能忽视的问题是，如果没有委托诉讼代理人的当事人，其权利是否能够得到保障。在调查令制度的起源与发展中，各级人民法院为查明案件事实，保护当事人的合法权益作出了巨大的努力，最终形成了关于律师调查令的各项制度，但改革所带来的红利，对于未聘请委托代理人的当事人来说，却无法直接享受到该项权利，在实践探索中，也应当在这个方面予以考虑。二是调查取证范围方面。对于涉及商业密码、个人隐私等证据材料事项，原则上均不能适用调查令制度，但部分高级法院对此进行了明确规定，以改变证据获取方式等形式进行了调查取证范围的扩大。例如，浙江省高级人民法院出台的关于规范律师调查令制度的办法对此具有明确规定，即协助调查人认为调查的证据及信息可能涉及商业秘密、个人隐私或者不宜由律师直接阅看的，可以密封调查证据并在回执上注明，由持令律师转交调查令签发法院，或者直接提交调查令签发法院（浙江高院，2020）。该规定值得各高级法院推广和借鉴。
　　
　　4.设立律师调查令监督机制
　　
　　律师调查令签发人应当设立严格的监督机制。首先在审签程序上应有严格规定。针对签发时间而言，签发期限规定的初衷就是为了防止“证据随意签发主义”的泛滥(朱程、李锦梅，2018)。同时，对于立案、诉讼和执行各阶段应明确相应的签发人，且签发人应为监督责任主体，对于签发的调查令的实际运行程序以及被取证的单位或个人是否按照规定履行相应的义务等情况进行监督。明确而严谨的签发程序和监督机制可以进一步增强该制度的良性运行。
　　
　　5.明确惩戒措施
　　
　　明确惩戒措施在保障律师调查令的正确运行的过程中起到重要的作用。在整个调查令的流转过程中存在三个责任主体，包括申请人、签发人、接受人。首先针对申请人而言，申请人申请调查令必须有正当性，防止利用调查令的方式滥用诉权或提起虚假诉讼等。其次签发人应有谨慎签发义务，对于不符合签发条件的申请，可做出不予签发的决定。再次，对于接受调查令的单位或个人，应按调查令要求提供相应证据的义务。对于违反相应规定的，签发机关应具有明确的惩戒措施，以保障该制度的正确运行。
　　
　　五、结语
　　
　　律师调查令是创新司法为民一项重要举措(夏从杰，2022)，同时具有鲜明的中国特色社会主义法治特点，凝聚着中国法院的司法智慧。律师调查令制度经过多年的司法实践证明，具有较好的合理性和可操作性。经过多年的实践，对于该项制度我国司法机关也积累了大量的经验做法，如湖北十堰市法院针对律师调查可能涉及的当事人隐私、商业秘密等不宜由律师直接提取的证据，首创了证据密封制度。针对律师调查令申请手续复杂、流程繁琐、核验困难等问题，导致使用意愿不高、协同力度不够、适用效果不好的实际情况，郑州金水区法院研发了“金法执行”微信小程序，律师只需在线提交材料，就能拿到电子调查令，大大方便了律师进行异地调查取证（高倩倩，2023）。如何将这些符合我国国情的经验做法推广，尚需通过立法的方式，形成相关的法律制度，这也是这一制度能得到权威性保障，并得到广泛性认可的必备因素。
　　

　　参考文献
　　
　　高倩倩.2023.不能让老百姓赢了官司空欢喜[J].人民法院报（第9075期，第1版）.
　　
　　孟伟.2018.尴尬的律师调查令[J].法制周末（第433期，第2版）.
　　
　　夏从杰.2022.让律师调查令在执行实践中发挥更大作用[J].人民法院报（8814期，第2版）.
　　
　　浙江省高级人民法院.2020.关于规范律师调查令制度的办法.第十九条第四款.
　　
　　周瑞骁.2019.完善律师调查令的制度保障.人民法院报[J].
　　
　　朱程、李锦梅.2018.律师调查令“申请—审查”制度的程序性构建［J］．嘉应学院学报P47-52．