建设工程挂靠施工涉第三方合同纠纷责任承担探讨

黄强

我国法律对挂靠没有法律定义，也没有标准，民事诉讼法解释第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”只是就挂靠的诉讼主体地位进行了规定，法律在实体处理上未有统一裁判标准，对挂靠人民事责任的承担仅仅散见于建筑法和最高法院的司法解释，主要有建筑法66条、道交解释第3条、建设施工合同解释第25条。但上述规定所限内容较窄，未涉及挂靠中涉第三方合同问题，在司法实践中，特别是在建设工程领域大量存在挂靠人以被挂靠人名义与第三人订立合同的情形，挂靠人与被挂靠人究竟应对第三人承担何种责任，我国法律未作出明确规定，导致此类案件因法官认识上的差异呈现不同的裁判结果，客观上影响了法院的司法公正和司法权威。笔者结合司法实践，浅析自己认识如下：

虽然法律禁止建设工程挂靠施工，但实践中却普遍存在，鉴于挂靠实际存在，为完成施工合同，挂靠人以被挂靠人名义或者以自己名义与第三人订立合同的情形也就成为常态。当前，挂靠人与第三人订立的合同主要有两类，一类是劳务合同，挂靠人为完成施工任务，往往会雇请劳务人员进行劳务施工;二类是买卖合同、租赁合同，运输合同等，主要是建筑材料，比如水泥、河沙，钢材等的购买合同，建筑机械，比如挖机、建筑模具，钢管耗材的租赁合同。对于挂靠人与被挂靠人应对第三人承担何种责任，笔者认为首先涉及劳务合同的，无论挂靠人是以被挂靠人名义还是以自己名义与第三人订立的劳务合同，均应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，理由是劳务合同属于建设工程施工合同的范畴，依照建工解释第第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，可以确定该司法解释是支持转包人和违法分包人即被挂靠人和挂靠人承担责任的，其处理的价值取向除因挂靠的违法性之外，最核心的在于维护劳动者的合同权益，并促进引导建设施工企业合法从事建设施工活动，这应是司法解释制定该规定的初衷。其次，涉及买卖合同、租赁合同，运输合同的责任的承担，法律及司法解释均未作规定，鉴于合同相对性，则应区分挂靠人是以被挂靠人名义还是以自己名义与第三人订立的合同来区别对待。当挂靠人以被挂靠人名义与第三人签订合同发生纠纷时，应在合同相对性的基础上审查挂靠人签订合同和履行合同的情形是否构成表见代理，如果构成表见代理即善意第三人有理由相信挂靠人的行为实际代表被挂靠人，则应依据表见代理规则，依法确定由被挂靠人向第三人履行合同给付义务。

司法实践中，法院往往以挂靠的违法性和第三人送供货物用于案涉项目为由判决挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任或者补充责任，这样的处理思路目前几乎成为主流方式。但《民法通则》第87条明确规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务......”，显然要作为合同第三方的被挂靠人承担责任，需基于合同约定和法律规定，是否存在挂靠和送供货物是否用于项目，于债权债务没有影响，因此，不作区分而确定由挂靠人与被挂靠人承担连带责任或者补充责任的处理方式值得商榷。

作者单位：自贡市沿滩区人民法院