法定抵销权诉讼确认的实务应对

　（仪陇法院 卢云根）

　【案例】2016年7月1日，周某某与余某签订股权转让协议，约定周某某将其持有的某公司10％股份转让给余某，余某在协议签订之日给付转让款25万元。2016年8月，该公司办理股东变更登记（股东会决议由周某某作为受托人办理），登记余某之妻孙某为股东之一，持股10％。2017年，经该公司股东会议决议向包括孙某在内的股东进行了分红，会议时周某某为该公司法定代表人。周某某、余某二人之间有较多经济往来，余某从2015年6月至2016年9月，先后向周某某给付69万元（含另一股东股权转让款）。双方对股权转让款是否已付发生争议，周某某遂将余某夫妇诉至法院，诉讼中余某抗辩向周某某转款甚多，远超25万元，内含借款，转让款已付清。
　　
　　一审判决认为，变更股东登记和分红表明利用其他债务抵销股权转让债务具有高度盖然性，判决驳回周某某诉请。经上诉该案被发回重审，一审法院重审判决支持了周某某诉请，判决生效后，法院在执行程序中扣划了余某银行账户25万元（后经余某申请已冻结未予兑付）。周某某负债累累，尚有其为被执行人的若干执行案件未得到执行。余某遂将周某某诉至法院，请求将周某某的借贷债务与自己的股权转让债务抵销。
　　
　　债务抵销简化了债务清偿程序，便于债务清偿，有利于降低成本和债权风险，减少矛盾纠纷，活跃市场，在实践中并不少见。笔者试从该案例出发，对合同法中的抵消权在司法实务中的应对作一探讨。
　　
　　一、债务抵销的种类
　　
　　债务抵销主要见于破产法、执行规定、合同法中。
　　
　　（一）破产法中的债务抵销
　　
　　企业破产法第四十条明确规定了债权人向管理人主张债务抵销的情形，不予赘述。
　　
　　（二）执行规定中的债务抵销
　　
　　《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。该条规定是与合同法中的抵消权的规定相结合的，亦明确了抵消权在执行程序中的行使条件。
　　
　　（三）合同法中的债务抵销
　　
　　1.法定抵销
　　
　　《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。该条明文规定了抵销权行使的积极条件：一是双方当事人互负到期债务；二是该债务标的物种类、品质相同；三是以通知的方式行权。同时也明确了消极条件：一是依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的无法抵销；二是抵销不得附条件或附期限。
　　
　　《合同法》司法解释二第二十三条、第二十四条规定赋予抵销权行使的另两个消极条件，即当事人约定不得抵销的，无法抵销；在约定的异议期限届满前或没有约定异议期而抵销通知到达对方之日起3个月内对方提出异议的，不产生抵销的法律效果。
　　
　　《九民纪要》第四十三条精神，抵销权被赋予新的行权方式，即抵销权还可以抗辩或反诉的方式行使。同时该条精神指明了抵销的范围及于主债务、利息、违约金等全部债务，在不足以抵销的情形下，有约定从约定，无约定按照一般债务清偿顺序抵销，即实现债权费用、利息、主债务的顺序。
　　
　　2.合意（约定）抵销。《合同法》第一百条规定，双方互负债务，无论债务标的物为何，经协商一致均可相互抵销。该条规定扩大了抵销的范围和方式，强调民事主体之间一致意思表示，并非对严格意义上抵销权的规定，可视作民事主体之间基于原债权债务关系形成的新的契约（合同）。
　　
　　二、《民法典》中债务抵销制度的发展
　　
　　《民法典》合同编对债务抵销的规定相较于合同法有所区别。民法典第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销，但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
　　
　　（一）《民法典》吸收了合同法司法解释的规定，将依照约定不得抵销的规定并入该条。
　　
　　（二）将合同法条文中“合同性质”改为了“债务性质”，此更改更强调抵销权行使的单方性，明确了抵销权指向债务而非合同。
　　
　　（三）将“当事人互负到期债务”更改为“当事人互负债务”，将“与对方的债务抵销”更改为“与对方的到期债务抵销”。一方面，不再要求双方债务均为到期债务；另一方面，对抵销权的行权加以严格限制，即只有对方之债到期，己方方可提出抵销（主动债权先于被动债权到期方可主张抵销）。
　　
　　“当事人互负债务”，从抵销的角度，可分为主动债权和被动债权同时到期、主动债权先于被动债权到期、被动债权先于主动债权到期。
　　
　　1、主动债权与被动债权同时到期的情形。此时于各方债权人而言抵销权的条件均已成就，各方均可行使抵销权。
　　
　　2、主动债权先于被动债权到期的情形。显然，此种情形符合民法典规定精神。
　　
　　3、被动债权先于主动债权到期的情形。《合同法》对此情形并未明确规定，但《民法典》对此种情形持否认态度。究其原因，笔者认为一方面是出于诚信原则，保护债权安全。当事人得依合同约定全面履行债务，若允许此种抵销，无异于肯定了通过抵销权否认诚信原则、全面履行合同原则。另一方面此种抵销损害对方抗辩权。在主动债权未到期的情形下，对方享有债务尚未届至履行期的抗辩权，若允许主动债权人抵销，则无异于否认了被动债权人的抗辩权。此外，主动债权先于被动债权的情形实则是主动债权人以提出抵销的方式自动放弃自身按时获得清偿的权利，是对自己权利的处分，可予肯定，反之，则会产生被动债权人提前履行债务的效果而违背双方契约，损害被动债权人按期获得清偿谋求更多利益的机会。
　　
　　三、已过诉讼时效之债的抵销    
　　
　　对已过诉讼时效之债能否作为主动债权抵销，尚有争议。一种观点认为已过诉讼时效之债不受法律保护，失去其请求力，故无法作为主动债权抵销，若允许此类抵销，则损害诉讼时效之现实意义，变相维护了本应不受法律保护的自然之债；另一种观点认为抵销具有溯及力，自抵销适状时即可达到抵销的法律效果，自然之债亦为存在之债、付出之债，出于公平原则，应允许此类抵销。
　　
　　笔者认为，已过诉讼时效之债并非一概不能作为主动债权主张抵销。理由是：
　　
　　（一）诉讼时效制度和抵销制度并非对立关系。抵销权得依单方意思表示行权，属形成权，不受诉讼时效期间限制，而法律并未明确规定行使抵销权的时间节点，即抵销权没有除斥期间。故程序上抵销权可在任何时候提出。
　　
　　（二）能否抵销之实体判断非抵销权提出时能否抵销之判断，根据《九民纪要》第四十三条精神，抵销的效力溯及自抵销条件成就之时，也即判断能否抵销需判断达到抵销条件之时能否抵销，只要抵销的实体条件成就时主动债权尚在诉讼时效期间内（主动债权未届诉讼时效时，被动债权已到期），均应认定为符合抵销之规定。这也是最高人民法院在2018年就明确的观点【最高院公报2019年第4期，（2018）最高法民再51号】。
　　
　　（三）法律得兼顾程序与实体的公平才能实现价值最大化。一方面法律不保护躺在权利上睡觉的人，促使权利人积极行使自己的权利；另一方面最大程度地平衡各方利益，充分体现实体公平，辩证的方法也更有利于化解矛盾纠纷。
　　
　　四、对开篇案例的几点思考
　　
　　（一）余某能否以单独提起诉讼的方式确认行使抵销权？
　　
　　笔者认为，答案应是否定的。理由是：
　　
　　1、抵销权的行使须严格依照法律规定，现行法律法规及最高人民法院观点明确抵销权的行使方式为通知、抗辩、反诉，不包括提起诉讼。
　　
　　2、抵销权作为形成权，更强调其私权性质，即对自己未到期债权的自由处分，主动债权人放弃到期债权无需通过公权形式予以肯定。
　　
　　3、以提起诉讼的方式行使抵销权实则为确认主动债权与被动债权在抵销适状时已全部或部分抵销，作为事实认定之内容即可，非在诉的范围。
　　
　　4、案例中被动债权已经进入执行程序，而执行程序中对抵销有明确规定，此时应以执行程序中的抵销规定为准。即只能以被动债权人认可或者生效裁判文书确定的债权主张抵销。
　　
　　由此，余某另行起诉行使抵销权应驳回其起诉。
　　
　　（二）合意抵销的方式有无限制？合意抵销是否受限于债权债务？
　　
　　笔者认为，合意抵销实则为新的合同，遵循合同各方真实意思表示，不受严格意义上抵销权的限制，当事人可依默示或明示、书面或口头等方式达成协议（合同），不受限制，且抵销范围不限于债权债务数额，即互负债务即使不对等也可以抵销。民法典第五百六十九条和合同法第一百条对此均予肯定。
　　
　　案例中，周某某办理股权变更登记并向孙某分红、余某某在签订协议前后均向其转款，双方以自己的行为改变了股权转让协议的履行方式，实则是形成了抵销的默契（可推定为达成抵销的合意）。余某在一审中抗辩已经给付远超25万元的款项，含有借款，实则为通过抗辩的方式行使抵销权，应予审查认定。
　　
　　（三）余某之权利应如何救济？
　　
　　鉴于本案原一审和二审均未认定抵销，余某提起诉讼抵销也无法得到支持，其救济有两种途径：
　　
　　一是可提起给付之诉，确定自己的借贷债权后，在执行程序中以生效判决确定的债权作为主动债权抵销周某某之债权。理由是：
　　
　　1、案例中执行款已经余某申请而冻结，尚未完成兑付，此时该款项尚未确定归属，余某与周某某之间股权转让之债尚未消灭，行使抵销权尚有基础。即若执行款已经兑付，则被动债权归于消灭，不存在抵销问题。
　　
　　2、抵销具有溯及力，在执行规定中亦予承认。执行规定与合同法规定是相一致的，其允许以生效裁判文书确定之债或申请执行人认可之债抵销，实则是对抵消权溯及力的认可，否则不应允许抵销，均应按一般债权参与分配。
　　
　　3、抵销具有保障债权实现的担保功能，不同于一般之债。在执行款尚未兑付前，余某某行使抵销权类似于实现债的担保。但方式不应为抵销之诉，提起给付之诉方符合执行规定中以生效裁判文书确定之债抵销被动债权人之债的规定。
　　
　　二是可通过审判监督程序，对相关裁判进行纠正。