员工上班期间做“微商”被开除 冤吗？

　　本报全媒体记者 刘冰玉

　　员工上班期间从事“微商”售卖减肥产品，违反公司制定的《集团内控基本法》规定，被公司开除。员工不服，要求公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，法院如何认定？4月29日，成都中院发布2020年度成都法院劳动争议十大典型案例，本报选取三个典型案例予以报道，其中就包括上述李某与成都某科技股份有限公司仲裁裁决案。

　　骑手请求确认与平台的劳动关系

　　法院：不符合劳动关系本质属性

　　案情简介

　　2018年6月，王某某通过某快递股份有限公司（简称某快递公司）运营的APP平台与某快递公司签署《合作协议》，约定王某某根据某快递公司平台的信息为客户提供取送货物服务，某快递公司向王某某收取用户支付的取送服务费用的20%作为信息费，用户支付的取送服务费用在扣除信息费之后由王某某收取。

　　王某某在某快递公司APP平台累计抢单200余单，每月抢单天数为0天到10多天不等，某快递公司共支付王某某服务费2000余元。2019年4月25日，王某某向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认王某某于2018年6月起与某快递公司之间存在劳动关系。

　　成都中院经审理认为，劳动关系是长期、稳定且带有人身性质的一种关系，其本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。本案中，王某某可以自主决定是否从事快递取送工作，无需遵守某快递公司的考勤制度，某快递公司与王某某之间不存在管理与被管理的关系，王某某对某快递公司无组织上的隶属属性。王某某的报酬仅由其取送快递的单数及取送服务费决定，某快递公司并不提供最低工资保障，由此可见王某某取得的服务费的性质并非是劳动法规定的用人单位按一定支付周期有规律地向劳动者支付的工资。综上，王某某与某快递公司之间的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，遂认定王某某与某快递公司之间不存在劳动关系。

　　典型意义

　　劳动关系的实质特征在于劳动关系中劳动者对用人单位的依附性、隶属性。若需认定劳动关系，仍应将“劳动者在人格上、经济上和组织上对用人单位的依附程度”作为判定劳动关系的重要标准，应当重点审查用人单位是否将劳动者纳入员工管理的范围，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定进行认定。

　　留职读博员工毕业后辞职

　　法院：返还基础性绩效奖金

　　案情简介

　　2013年10月15日，林某某与成都某附属医院（简称某医院）签订了《聘用合同》，合同期限为2013年10月15日至2018年10月14日。林某某属事业编制内工作人员。

　　2014年8月25日，某医院以纸质文件方式，书面征求各科室关于在职人员留职攻读学位征求意见。2014年9月15日，该院作出《某医院关于修订〈某医院在职人员留职攻读硕士、博士学位管理规定〉的通知》（简称《留职管理规定》），规定关于攻读博士、硕士学位（单证），取得单证后，服务年限不低于2年。

　　2015年5月25日，某医院同意林某某提出报考某军医大学在职博士课程的申请，并根据《留职管理规定》给林某某发放了基本工资，缴纳了住房公积金和社会保险等。2018年7月10日，林某某向某医院提出书面辞职。同年8月，林某某在职博士学习结束，取得博士学位（单证）。

　　2019年5月17日，四川省劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认双方人事关系已于2018年8月10日解除，驳回某医院仲裁请求。某医院不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

　　成都中院经审理认为，某医院《留职管理规定》的制定程序合法并已公示。其中关于服务期的约定不违反法律规定，但其中关于返还脱岗读书期间发放的所有福利待遇的内容不符合法律规定，故某医院制定的《留职管理规定》中关于服务期的约定对林某某有约束力。

　　林某某的行为违反了《留职管理规定》关于攻读博士、硕士学位（单证），取得单证后，服务年限不低于2年的规定。参照原教育部、原国家劳动总局相关规定，在编人员参加全脱产学习期间，单位应当向其发放工资并为其继续提供原来一直享受的劳动福利待遇，但不再享受绩效奖金、岗位津贴的规定，综上，林某某应返还某医院向其发放的基础性绩效奖金92699元。

　　典型意义

　　法律赋予用人单位在法律规定的范围内享有人事管理权，以保障用人单位的用工自主权。用人单位虽未召开职代会向全体员工或工会就规章制度的制定过程进行意见征集，但如有证据能够表明用人单位的规章制度已经由其他民主程序进行讨论并对规章制度进行公示，可认定用人单位制定的该规章制度经过民主程序。在规章制度内容不违反法律、法规的强制性规定的情形下，可认定该规章制度对劳动者产生约束力。

　　员工兼职做“微商”被开除

　　法院：公司不应支付赔偿金

　　案情简介

　　2016年7月27日，李某入职成都某科技股份有限公司(简称某科技公司），双方订立书面劳动合同。某科技公司制定的《集团内控基本法》通过公司内部系统进行了公示，并组织李某进行了学习和考试，其中包括未经公司授权、批准，从事经营私人业务的活动，属于重大违规，对违反《集团内控基本法》的行为，公司有权对行为人做开除处理。

　　2019年10月10日，公司对李某及其直属上司赵某进行面谈，李某确认从2019年7月起，在上班期间从事“微商”售卖减肥产品，也将产品卖给过公司的同事；赵某确认知晓李某在做“微商”，并且告知过李某不能在上班期间从事“微商”工作。2019年10月12日，某科技公司发布处罚通报：李某在工作时间从事个人经营活动的行为，公司多次予以制止和告诫，但是李某未听从上级的告诫，根据《集团内控基本法》判定，对李某予以开除。2019年11月8日，某科技公司通过邮箱向李某送达了《解除劳动关系通知书》。

　　同年11月21日，李某向仲裁委申请劳动仲裁，要求某科技公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。

　　成都中院经审理认为，本案中的用人单位显然已经制定了规章制度约束员工从事第二职业的行为，某科技公司通过民主程序制定的《集团内控基本法》没有违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，可以作为审理劳动争议的依据。李某明确知晓《集团内控基本法》相关规定，知晓上班期间从事“微商”工作属于《集团内控基本法》规定的红线行为及重大违规行为，并在其上司告诫之后，仍然售卖减肥产品，违反单位规章制度，应该承担相应的责任。某科技公司与李某解除劳动合同关系，没有违反相关法律规定，不属于违法解除劳动关系的情形，故不应向李某支付赔偿金。

　　典型意义

　　随着互联网的发展，“微商”“网店”应运而生，越来越多的劳动者选择从事微商、开网店等第二职业，其难免会占用工作时间。劳动关系具有平等性与隶属性、财产性与人身性。隶属性及人身性，体现在劳动者对于用人单位具有忠实义务，工作时间内应当服从用人单位的管理。企业在规章制度或劳动合同中明确规定或约定，员工在职期间不得从事第二职业，则员工如果违反规定，企业有权对其进行处罚。同时，也需注意，即使企业对员工从事第二职业无禁止性规定，但企业已经按照劳动合同支付了劳动报酬，作为对价，劳动者在工作时间内从事“微商”、开网店的等排他性行为亦违背了忠实义务及职业道德，企业仍可对其进行处罚。