仲裁员应回避在本仲裁机构代理执业

仲裁的生命在于公正。为保障仲裁的公正，《仲裁法》第三十四条规定了仲裁员的回避事由，但未将“在某一仲裁机构担任仲裁员的人员，又在该机构受理的仲裁案件中担任代理人”的情况规定为仲裁员的法定回避事由，未对仲裁员在本机构代理执业的进行规制。

“在某一仲裁机构担任仲裁员的人员，又在该机构受理的仲裁案件中担任代理人”的实践中，因该人员“内部人”与“外部人”的身份混同，可能损害仲裁的公正性。在仲裁机构代理执业的代理人，本应具有该仲裁机构“外部人”的身份，而在某一仲裁机构担任仲裁员的人员，又在该机构受理的仲裁案件中以代理人的身份代理执业，即使其并非本案承裁的仲裁员，其因该机构仲裁员的身份而与该机构的管理层、案件管理人员及其他在册仲裁员之间，客观上存在着基于同事、熟识乃至合作关系，而具有该仲裁机构“内部人”的身份。

一、构建仲裁员在本机构代理执业回避规则的法理基石

1.程序正义理论的必然要求

程序正义不仅要求裁判者中立，还要求正义必须以“看得见的方式”实现。“任何人不得担任自己案件的法官”是英国古老的“自然公正”的原则之一。

将此原则进行延伸解释，一个与裁判机构存在紧密身份联结的代理人，可能使对方当事人合理怀疑其获得了不公允的程序优势，从而动摇当事人对程序中立性的普遍信任。构建仲裁员在本仲裁机构代理案件的执业回避规则，正是为了消除这种“合理怀疑”，确保仲裁程序的形式公正性与实质公正性均无可挑剔。

2.规制利益冲突原则的逻辑延伸

规制利益冲突是仲裁伦理的核心理念。国际主流仲裁规则如《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》对利益冲突的规制极为细致与严格，不仅关注仲裁员本人，还通过“橙色清单”等形式，提示其所在律所同事与案件当事人的关联可能引发的冲突。虽然各国仲裁法的规定宽严不一，但皆要求最大限度地识别、披露并避免任何现实或潜在的利益冲突。

我国新《仲裁法》同样规制利益冲突，但集中规制“与本案”有利害关系的“个别化”利益冲突。而仲裁员在本机构代理案件，表现为“系统性”或“机构性”的利益冲突，其不依赖于具体案件内容，而是源于其身份与机构之间的固定联系。将此种情形纳入法定的回避情形，能实现对利益冲突的规制从“个别化”走向“系统化”逻辑延伸，符合风险防范的前置化趋势，有利于促进我国仲裁事业的国际化并提升其竞争力。

3.仲裁契约本质的深化体现

仲裁的权力源于当事人的合意授权。当事人选择仲裁，是基于对一整套中立、公正规则体系的信任。若默许“内部人”为“外部人”的代理执业行为，实质上是在当事人不知情或被迫接受的情况下，单方面改变了仲裁中立、公正的基础环境，构成了对仲裁契约精神的背弃。构建仲裁员在本仲裁机构代理案件的执业回避规则，是对当事人合理期待的尊重与保障，是对仲裁契约本质的深化与捍卫。

二、缺失仲裁员在本机构代理执业回避规则的风险透视

1.中立性受损与形式性程序不公

即便仲裁庭成员秉持职业操守，力求公正，但当一方代理人是本机构的“同事”时，无形的心理压力确实可能存在。这在涉及程序决定、证据裁量等自由裁量空间较大的环节尤为突出。若不能避免这种情形，则构成形式性程序不公，对方当事人仅从外在形式上质疑仲裁庭能否完全不受影响地作出裁决，合乎常情。

2.信息不对称与实质性程序不公

若许可仲裁员在本机构担任仲裁案件一方当事人的代理人，当对方当事人聘请的代理人并非本机构仲裁员时，双方存在信息不对称。前者通常比后者更了解该机构的内部指南、秘书处的工作习惯乃至各仲裁员的思维倾向。这种信息优势若被用于本案仲裁员的选定、程序申请等策略选择时，必然会破坏当事人之间武器平等原则，构成实质性的程序不公。

3.仲裁公信力的结构性损伤

仲裁机构的声誉是其最宝贵的资产。即使在非同一案件的情况下允许“既是裁判员又是运动员”的现象存在，也极易向社会公众传递负面信号，使仲裁被贴上“圈子游戏”、“熟人仲裁”的标签，从而造成对仲裁公信力结构性损伤，动摇仲裁制度的根基。

4.与司法回避事由的显著落差

《民事诉讼法》第四十七条及其司法解释对审判人员的回避事由规定得更为周延，尤其强调对“可能影响案件公正审理”的其他关系的审查。仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制，其公正性标准不应低于诉讼。在当前司法系统对自身利益冲突规制日趋严格的背景下，新《仲裁法》在此处的滞后，已形成明显的落差。

三、仲裁员在本机构代理执业回避规则具体构建

鉴于立法修订周期较长，建议国内各仲裁机构先在其《仲裁规则》中明确以下规则内容、操作细则及其法律后果，为全国性立法积累实践经验。

1.确立“原则上禁止，例外下豁免”的规则内容

规则的具体内容为“在某一仲裁机构担任仲裁员的人员，不得在该机构受理的仲裁案件中担任代理人。但双方当事人就此情形明确书面同意，且经仲裁机构审查认为不存在其他重大利益冲突风险的除外。”该规则的内容既维护制度的底线又体现对当事人意思自治的尊重并赋予仲裁机构在特定情况（如罕见专业领域案件）下的裁量空间，兼顾了原则性与灵活性。

2.要求存在该回避情形者承担信息披露义务

通过操作细则，规定本仲裁机构的仲裁员，在接受本仲裁机构承裁案件中一方当事人的委托时，负有向本仲裁机构及对方当事人主动、书面披露其在本机构的仲裁员身份的强制性义务。

3.明确违反回避规则与信息披露义务的法律后果

对于违反前述回避规定且未履行主动披露义务即参与代理的行为，经对方当事人提出异议，仲裁机构应责令其退出代理；异议不成立的，应记录在案；应将“违反前述回避规则代理案件”的情形，明确列为当事人申请撤销仲裁裁决的法定事由之一，以形成有效的程序性制裁。

综上，仲裁的权威根植于其程序的公正性，只有敢于在程序公正上追求极致的仲裁制度才能赢得当事人更广泛的信任，才能在全球争端解决服务的竞争中占据有利位置。

修补现行《仲裁法》在仲裁员执业回避问题上的疏漏，是基于对制度理性的深刻认知与对仲裁公信力的终极维护，是防范系统性利益冲突、践行程序正义、引领我国仲裁事业迈向更高水准的必然选择。

本文系西南交大-徐和徐破产法学研究暨人才培养基地的研究成果。

（樊理宸）