“先刑后民”原则的立法渊源及适用困

漆昌国

“先刑后民”原则并非规范的法律概念，而是对司法实务中刑民交叉案件办案模式的概括总结，并将其上升为解决刑民交叉案件的基本原则，广泛适用于刑民交叉案件。但是，将“先刑后民”作为一项原则的做法既缺乏现行法依据，也有悖于法秩序统一性原理，还不利于保护当事人的合法权益，因此不应作为解决刑民交叉案件唯一适用的基本原则，在处理刑民交叉案件时，应当根据案件性质采用”刑民并行“的处理原则。

一、“先刑后民”原则的立法渊源

我国现行刑法或者民法皆没有将“先刑后民”规定为解决刑民交叉案件的基本原则。刑法和民法分别属于公法和私法的不同部门。从刑法和民法保护的法益和功能来看，刑法强调通过打击犯罪保护法益，而民法强调保护当事人的合理信赖，承担维护交易安全和秩序的功能。正是因为二者调整的对象、功能、地位不同，所以很难从二者交叉的领域中抽象出统一的纠纷解决原则。

“先刑后民”原则最早的规定来自于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。该通知指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”有观点认为，该规定就是对“先刑后民”原则的规定。但是，事实上，该通知只是强调将经济案件中的犯罪线索而非整个案件移交给公安机关或检察机关，而发现犯罪线索应当依法移交给有权机关进行查处本身就是国家机关的义务，而并未涉及民事案件的处理，更未提及在公安机关或检察机关处理后，法院再审理经济案件。迄今为止，我国法律和相关司法解释并没有明确对“先刑后民”的做法作出规定，所以，“先刑后民”原则没有法律规范的支持，与既有的包括司法解释、司法政策在内的规范性文件并不相符。

二、“先刑后民”原则的适用困境

从目前立法来看，先刑后民无立法依据，其在司法适用中存在若干适用困境。

第一，从调整对象的区别来看，“先刑后民”原则有悖于法秩序所要求的“调整对象不同，应适用不同规则”的原理。

不同的法律部门有各自不同的规范任务和内容，其功能和评价标准也存在差异，因此，对同一法律现象，刑法与民法可能会存在一定的评价差异。正如学者所说，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。例如，当事人订立或履行合同的行为违反刑法而构成犯罪，并不意味着该合同当然应当被宣告无效。如某人构成拒不支付劳动报酬罪并不因此导致劳动合同无效而免除支付工资报酬的责任。

第二、从法律事实的区别来看，“先刑后民”原则有悖于不同事实要件将产生不同法律后果的法秩序原理。

法秩序统一性原理要求针对同一对象，不同的法律部门不能出现评价矛盾。从司法层面看，法官是以事实为根据，从法律事实出发，选择法律规范的适用，并得出裁判结论；法律事实的确定需要考虑法律规范，即根据法律规范确定案件的要件事实。法院对相关权利或者法律关系是否存在的判断，是通过对案件具体事实是否存在的判断来完成的，而这些案件事实的认定又取决于作为裁判规范的民法诸要件，这些要件决定了能否产生权利发生、消灭等法律效果。“作为裁判规范的民法诸要件的具体事实，就是要件事实”；刑法将危害社会的行为类型化为构成要件，没有构成要件(要件事实)，很难用刑法评价某一行为是否构成犯罪。要件事实是某一法律规范构成要件调整的情况，是“规范”层面的抽象事实；案件事实是法律事实的适用对象，同一案件事实可以同时为多个法律部门调整，可以同时为多个法律事实提供素材。因此，即便案件事实是基本相同的，由于刑法与民法的相关规范不同，对案件事实的筛选和评价不同，要件事实也会存在一定的差异，进而导致二者对基本相同的案件事实评价上的差别。这就意味着在刑法上构成犯罪，在民法上并不一定导致合同无效。例如，在非法出售个人信息中，刑法要求情节严重，才构成犯罪；在民法中则认为只要未经个人同意而出售个人信息，就可以认定为侵害个人信息。

第三，即便要件事实类似，但因为法律目的不同，也可能会出现法律评价的不同。刑事制裁是不考虑当事人意思自治的，而民法上的评价则以当事人的意思自治为考量因素。刑法的制裁是用来禁止当事人实施某种行为的，但民法上，无效并不是通过责任承担来禁止当事人实施某种行为。以欺诈行为为例，刑法上构成诈骗罪，民法上应当认定该行为构成欺诈。但是，对于这一事实，由于民法、刑法的规范不同，二者可能产生不同的法律后果：刑法上可能认定其构成诈骗罪，并应追究刑事责任，而民法上可能认定其属于可撤销的民事法律行为，按照私法自治原则，如果相对人不主张撤销，则该民事法律行为仍然有效。此种法律后果评价不一致是刑法与民法在规范目的上存在差异所导致的，并不构成对法秩序统一的背离。

第四，“先刑后民”原则不利于发挥各个法律部门的固有作用，从而有悖于法秩序的统一。一方面，之所以区分公法和私法，就是因为其存在不同的功能和调整范围。对于刑民交叉纠纷，如果民法能够调整，则应当适用民法规范；一概适用“先刑后民”原则，待刑事案件结案后再解决民事纠纷，可能导致民法规范难以适用。从实践情况来看，在刑民交叉案件中，刑事案件不审理将导致民事案件无法审理的情况相当少见，刑法与民法在绝大多数情形能够分别在刑事诉讼和民事诉讼中适用。但是，“先刑后民”原则致使民事诉讼在刑事诉讼之后才能进行，以至于民法在此之前无法得到适用，这与法秩序统一的内涵完全相悖。另一方面，与此相反，正是因为刑法与民法的作用领域不同，在一些案件中需要“先民后刑”。例如，在认定行为人的行为是否构成侵犯财产罪时，首先需要在民法上进行确权，确定相关财产的归属。再如，如果刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人是否侵害了被害人的民事权利，可能首先需要通过民事程序确定被害人是否享有相关的权利，如在侵犯知识产权案中就需要先通过民事诉讼程序确定被害人是否享有知识产权。

第五，“先刑后民”原则可能导致刑事责任适用范围的不当扩张。“先刑后民”作为一项原则，使得很多不应当纳入刑法评价的民事行为受到刑事制裁。用刑法的规则套用民事案件，可能会产生对法秩序损害的后果。一方面，“先刑后民”很容易导致民法的刑法化，动摇民法典作为基础性法律的地位，并淡化法律部门的界限。例如，对于赃物是否需要追缴，涉及是否适用民法上的善意取得规则的问题，如果受让人就赃物的取得构成善意取得，则不应当一追到底。但是，按照“先刑后民”原则，就可能会先予以刑事追赃，这就排除了善意取得的适用。另一方面，“先刑后民”原则将会导致刑事责任替代民事责任的后果，以至于动摇法秩序统一的根基。违反刑法不一定导致合同无效，而“先刑后民”会导致合同的效力评价失去意义。有刑法学者认为这是“刑法万能主义”思维的变相体现，是对刑法谦抑性的破坏。刑法的强制方法主要是刑罚，是对违法行为最严厉的制裁方法，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。在能够以其他手段实现法益保护的目的时，必须放弃刑罚方法；而采取“先刑后民”的做法可能会扩张刑罚适用范围，有违刑法适用的基本原理，将有可能破坏法秩序统一。还应当看到，“先刑后民”原则也可能给利用刑事手段干预民事案件审理打开了方便之门。

第六、“先刑后民”原则可能导致民事案件的受理、审理出现困难。如前所述，从案件事实出发，大量刑事案件都涉及民事问题，如果采用“先刑后民”原则，可能导致许多民事案件被迫中止审理，且长期拖延，甚至导致一些民事案件不予受理、被驳回起诉、财产保全措施无法有效适用，使民事诉讼当事人的合法权益难以得到有效保护。

第七、“先刑后民”原则可能会导致权利人的民事权利难以获得有效救济。例如，在债务人涉嫌刑事犯罪的情形下，债权人诉请债务人履行到期债务，法院采用“先刑后民”，不受理债权人的民事诉讼，而选择先了结刑事程序。在此种情形下，关于刑事诉讼程序中对民事权利的保护，如刑事诉讼程序的进行是否会导致债权人债权诉讼时效的中断，我国现行立法对此并未作出明确规定，一旦在刑事诉讼程序终结后，债权人债权的诉讼时效已届满，会导致债权人难以获得有效救济。

第八、“先刑后民”原则在实践中为有的办案人员利用办理刑事案件插手民事纠纷、权利寻租提供了“合法切入口”，甚至成为干涉民事案件或者寻求自身不法利益的“挡箭牌”。有的企业为了逃避合同责任，以其法定代表人或者代理人涉嫌刑事犯罪为由，以“先刑后民”拒绝履行合同，甚至随意否定合同的效力，拒绝承担违约责任。甚至在债权债务关系明晰的情况下，债务人为逃避债务，以法定代表人、代理人涉嫌犯罪为由，要求刑事立案，并因此中止民事案件的审理，导致案件一拖数年，债权人苦不堪言。这些做法既不利于私权利的保护，也有损良好营商环境的构建。

结语：“刑民并行”是处理刑民交叉案件的基本原则

不赞成将“先刑后民”作为刑民交叉案件唯一适用的基本原则，在刑民交叉案件中，“刑民并行”才是解决刑民交叉案件的原则。在同一案情涉及刑事犯罪与民事纠纷时，适用“刑民并行”原则具有具体针对性和灵活性的特点，它根据具体情况既可表现为刑事纠纷与民事纠纷“各行其道”，也可表现为先处理刑事犯罪再处理民事纠纷的“先刑后民”，还可表现为先处理民事纠纷再处理刑事犯罪的“先民后刑”。

作者单位：四川省委党校法学部