刍议“转评赞”型“网络水军”案件不宜定性为非法经营罪

郭雨嘉 郭凤林

　　
　　互联网经济背景下，“转评赞”型“网络水军”行为频发，司法实践中存在刑事定性争议。本文旨在通过对“转评赞”型“网络水军”类案的研究，分析生效判决对该类案件的定性倾向。从生效判决对该类行为的定性，剖析刷量行为的性质，包括其商业属性、法律性质及与市场秩序的关联，并从非法经营罪的构成要件出发，探讨“转评赞”型“网络水军”行为是否符合相关规定，最终得出“转评赞”型“网络水军”案件不宜定性为非法经营罪的结论，以期为司法实践提供参考。
　　
　　一、生效判决对“转评赞”型“网络水军”的定性
　　
　　类案检索情况。本研究通过中国裁判文书网、中国法院案例库、北大法宝数据库，以“转发”“评价”“点赞”和“网络水军”为关键词在案件检索过程中，共提取了13个案件，其中，大部分为民事案件。这些案例涉及腾讯、快手、爱奇艺等知名企业，法院均将被告的“转评赞”等行为定性为不正当竞争行为。例如，深圳某计算机系统有限公司等诉重庆某网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案，被告提供的虚假刷量服务被认定为不正当竞争行为。
　　
　　人民法院案例库入库案例的定性。在案例库内检索到的2个入库案例都认为“转评赞”型“网络水军”应当定性为民事案件。如深圳市某计算机技术公司等诉某重庆网络公司等不正当竞争纠纷案，法院以不正当竞争行为定性被告的虚假刷量行为；杭州市滨江区人民检察院诉杨某等网络侵权责任纠纷案，杭州互联网法院认为被告组织、操纵“网络水军”开展有偿“转评赞”等业务，应承担民事侵权责任。同时，相关文章明确指出“有偿删帖”和“有偿转评赞”应严格区分，前者构成犯罪，后者不构成犯罪。
　　
　　最高人民法院发布的指导案例的定性。检索到的两个最高法所发布的指导案例中，也提将“转评赞”型“网络水军”案件定性为涉及民事行为的不正当竞争行为。“轻抖”不正当营销纠纷案明确组织刷量服务、制造虚假流量的行为，构成不正当竞争；上海某网络技术有限公司和青岛某网络技术有限公司等的不正当营销纠纷案，将企业提供的“好评、点赞、收藏、访问等服务”明确为不正当竞争行为。
　　
　　二、刷量行为的性质分析
　　
　　刷量行为的法律性质。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。刷量行为属于流量造假行为，是违法的，但不一定构成犯罪。
　　
　　刷量行为与市场秩序的关联。刷量行为是否扰乱市场秩序，需具体分析其对市场的影响。如果刷量行为仅是单纯的商业行为，未对市场秩序造成实质性影响，则不应认定为非法经营罪。
　　
　　在上海某网络技术有限公司和青岛某网络技术有限公司等的不正当营销纠纷案中，被告搭建的网络平台提供的是有偿刷量服务，但该行为未对市场秩序造成实质性影响，社会危害性较低，不应被认定为非法经营罪。
　　
　　三、“转评赞”型“网络水军”案件应定性为违规销售行为
　　
　　“转评赞”型“网络水军”案件应定性为违规销售行为。点赞、关注、收藏、播放属于点击类行为，并未发布任何信息，不符合《网络实施诽谤解释》中明确的构成要件。对于转发和评论，只有在转发的对象是虚假信息，或者评论的内容是虚假信息时，才有构成非法经营罪的空间。若转发或评论的内容是真实的，则不构成非法经营罪。
　　
　　“转评赞”型“网络水军”案件中，难以认定行为人明知是虚假信息。根据《网络实施诽谤解释》第七条规定，行为人必须认识到自己所传播的信息是虚假的。在“网络水军”灰色链条上，形成了“中间环节”（中间商），这些平台只是在买家和卖家之间进行订单的接收与派发，赚取差价。平台虽会对订单内容进行初步审核，但很难分辨买家信息的真实性，即使存在虚假信息，行为人主观上并不明知。
　　
　　虚假流量不等同于虚假信息。个别司法机关出台的内部规定将虚假流量等同于虚假信息，进而适用《网络实施诽谤解释》第七条的规定作为非法经营罪的条款，进行定罪处罚。然而，虚假信息是指“捏造的、不真实的信息”，包含一定内容；而“流量”是指用户在网络平台上操作行为的量的数据，“转评赞”数量的增长本身并无实质内容，不属于信息，二者有本质区别，不能将虚假流量等同于虚假信息，这体现了对相关司法解释的广泛阐述。
　　
　　若认定犯罪，与司法解释制定目的存在本质区别。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的出台背景是针对网络公关公司以及营销公司通过散布虚假信息、恶意诽谤等方式获取非法收益，为恶意诽谤、敲诈勒索、滋事等犯罪行为提供传播虚假信息的渠道和平台，扩大虚假信息影响范围，扰乱网络秩序和市场管理秩序。而若涉案公司有正当主营业务，其刷单业务主要是写好评、转发、点赞等，目的是增加客户的点击率、浏览量，提高客户知名度，本质上仅是一种虚假宣传，与司法解释制定目的中的行为存在本质区别。
　　
　　“转评赞”型“网络水军”行为不满足非法经营罪兜底条款要件。司法实践中认为构成非法经营罪多根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”，这是针对非法经营罪的兜底条款，在适用过程中，除法律解释明确的情况外，应保持严格的限制解释立场。在行为方式上应具有相似性、法益侵害程度相等、刑罚罚当等等值性。若涉案企业采用的空刷好评、转发、点赞等刷单方式为代运营的商户提高数据从而赚取费用，即便涉嫌违反广告法等法律规定，也不能以非法经营罪论处。同时，适用非法经营罪的兜底条款应当谨慎，在没有可适用具体司法解释的情况下，不能类推适用。
　　
　　综上所述，“转评赞”型“网络水军”案件在生效判决中多被定性为民事案件（不正当竞争行为）。从非法经营罪的构成要件来看，“转评赞”型“网络水军”行为，难以认定行为人主观上明知是虚假信息，且虚假流量不等同虚假信息。“转评赞”型“网络水军”行为和有关司法解释的制定目标根本不同，不满足非法经营罪兜底标准的内容、要件。刷量行为具有商业属性，其法律性质需根据刷量内容判断，是否扰乱市场秩序需具体分析。因此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，“转评赞”型“网络水军”案件不宜定性为非法经营罪。在司法实践中，应准确把握相关法律规定，避免对该类行为的过度定罪，以保障市场经营者的合法权益。
　　
　　作者郭雨嘉系成都大学法学院学生；作者郭凤林系四川发现（雅安）律师事务所主任