栾黎 李林蔚
新修订的《中华人民共和国公司法》有力落实党中央对深化国有企业改革、优化营商环境、促进资本市场健康稳定发展等方面的重大决策部署,回应了社会主义市场经济健康发展的制度需求。本文就围绕新公司法在公司治理方面的变化,对国有企业公司治理改革与发展进行探析。
一、新公司法在公司治理方面的变化
本次公司法修订深入总结实践经验成果并为市场主体提供了新的制度供给,在公司治理领域体现出特色变化。
(一)强化董事会治理地位首先,新公司法缩减了股东会的部分经营性职权,对董事会职权进行了调整并新增股东会可对董事会授予其他职权。就国有企业而言,其出资人身份的特殊性决定了治理权的转移与平衡这一客观需要,在此前的国企改革进程中,相关政策文件始终强调董事会作为经营决策主体的重要地位。本次修订有利于强化包括国有企业在内的董事会治理中心地位,对长期股东本位主义的权力分配进行了变革。其次,完善了董事会中职工代表的规定,国有独资公司董事会成员中应包含职工代表,职工人数300人以上的有限责任公司或股份有限公司则在董事会成员中包含职工代表,进一步落实职工参与公司经营决策的制度意旨。
(二)引入监事会及审计委员会改革第一,引入单层制公司治理结构。根据新公司法规定,公司可选择在董事会中设置审计委员会以行使监事会职权,不设监事会,若选择在董事会下设审计委员会的单层制治理模式,则职工董事可以成为审计委员会成员,审计委员会的组成及议事方式进一步在新法中细化。第二,对特定类型公司允许选择简化治理结构。规模较小或股东人数较少的公司,可选择不设监事会或在特定条件下选择不设监事。这一修改顺应了包括国有企业监事会改革在内的实践需求,使公司在监督机制选择上拥有更充分的自治空间。
(三)完善公司高管忠实勤勉义务新公司法进一步明确企业高管在公司治理中忠实义务与勤勉义务的具体内容,对包括关联交易、谋取商业机会、公司同类业务等行为进行规制,要求企业高管应采取措施避免自身利益与公司利益冲突、不得利用职权牟取不正当利益,履行职务应尽到管理者通常应有的合理注意。新增企业高管对第三人责任,“将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任”,在公司偿付能力欠缺的情形下,受损害第三人可选择向存在故意或重大过失的企业高管主张赔偿责任,无需由公司承担责任后向后者再行追偿权,同时规定董事责任保险制度,可通过这一途径对董事个人有限的风险应对能力予以平衡。
(四)增设国家出资公司专章规制新公司法增设国有企业专章内容,从公司治理层面进一步回应深化国有企业改革的现实需要。一是引入“国家出资公司”的概念,从修订前仅将国有独资公司作为规制对象变为同时规制国有独资公司及国有资本控股公司。二是明确党对国有企业的领导,将党组织的领导作用及在国家出资公司中的治理功能以明确的法律规范予以固定。三是强化国有独资公司董事会建设,董事会成员中应过半数为外部董事,有利于强化董事会的内部监督有效性及决策科学性。四是国家出资公司应健全风险控制制度,从基本法层面与国资监管中的合规管理规范相对接,为国有企业持续提升合规管理水平锚定了法律基点。
二、国有企业公司治理改革与发展的路径
(一)坚持党的领导,完善国企治理决策权分配
首先,国有企业治理应坚持党的领导,将党组织嵌入公司治理结构中,严格执行国务院国资委和财政部《国有企业公司章程制定管理办法》,做好“党建入章”工作,全面落实党委会前置研究讨论制度,把党的领导动态融入公司治理全过程。其次,合理进行国有企业组织机构的权力分配,充分发挥党委会的领导作用,对董事会进行边界清晰的经营权力配置,避免二者相互掣肘,推动党委会“讨论前置”及董事会“决策后置”的事项范围相对应且衔接程序得当,提升国有企业治理效能。
(二)结合国企治理实践,选择进行审计委员会改革
根据新公司法规定,公司在内部监督上可选择三种治理模式:一是设置董事会及监事会的双层治理模式;二是不设监事会,在董事会中设置审计委员会的单层治理模式;三是对于规模较小或股东人数较少的公司,可不设监事会或监事,也无需强制设置审计委员会。选择设置审计委员会的公司治理模式,应当充分考虑两个因素。第一是审计委员会的组成。新公司法规定职工董事可以成为审计委员会成员,但明确股份公司中审计委员会应包括三名以上成员,且过半数应为外部董事。第二是审计委员会的职权范围。新公司法的审计委员会与此前国企改革中所要求董事会下设的审计委员会所承载职权并不相同,前者作为承接监事会职能的内部监督机构,监督事项涵盖了财务及非财务监督,应有效充实其监督职能,提升其独立性及专业性。
(三)强化董监高履职,规范规则激励约束第一,国有企业应强化董监高主体的义务及责任。在新公司法规定的具体行为类型之外,《国有企业管理人员处分条例》也列明了禁止行为类型,与其忠实与勤勉义务存在部分交叉,同样构成国有企业高管履职的规范来源。第二,健全外部董事履职制度。应当优化外部董事选任及考核管理制度,确保外部董事人员配置合格,完善董事责任保险制度,保障外部董事对企业信息获取畅通,有效实现对经营层的监督职能。第三,做好外派董事风险管理。虽然有观点认为股东同外派董事间属于委托关系,后者对前者负有受托义务,但外派董事与其所任职公司之间并无其他特殊组织关系,不受其与股东间委托关系的先行约束,却需要注意股东利益和公司利益存在冲突的情形,避免触发新公司法所规定的双控人之连带责任。
(四)优化国资参股治理,有效监督参股公司经营管理
国有资本参股公司虽不属于新公司法“国有出资公司”的范畴,但国有企业可通过新公司法和《国有企业参股管理暂行办法》的规定,对股东权利进行完善来维护自身权益,有效保障公司治理效能。一是依据法律及公司章程规定积极向所参股公司委派企业高管,通过投资协议或章程自治约定以保障委派企业高管的权利,克服存在的兼职派出不实际到位参与经营管理的弊端。二是充分行使股东知情权,减少信息不对称对参股股东可能造成的利益损害,新公司法扩大了股东知情权的行使范围,股东新增可对参股企业查阅会计凭证,还可对全资子公司相关材料行使知情权,积极行权实行对参股公司经营管理进行有效监督。
三、国有企业公司治理的思考与展望
(一)新公司法规制“国家出资公司”之范围新公司法“国家出资公司”这一范畴仅包括国有独资公司、国有资本控股公司,这一规制口径是否与治理实践完全相契合有待进一步考量。如国有独资公司大量下设二、三级子公司,其参与市场活动的行为及组织构造应在法律上被予以特别对待及规制。虽发布的《企业国有资产交易监督管理办法》中提出了“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业,以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%”,称为“国有全资企业”,对前述主体着眼于交易行为进行规制,然而后者是否属于新公司法“国家出资公司”所涵摄范围尚不明确,可能引发实践中行政监管及司法裁判的混乱。
(二)审计委员会监督职责之履行国有企业的内部监督职能发挥有赖于公司监督机关的有效运转。新公司法允许公司在董事会下设审计委员会承接监事会职能,为公司预留更为充分的自治空间,但审计委员会的成员构成、职权行使等配套机制仍有待立法进一步完善。从成员构成来看,由股东会或董事会选任成员属于立法留白,若任凭公司将选任权力留予董事会行使,难以保证审计委员会内部监督的有效性。从职权行使来看,对于仅设置审计委员会的公司,审计委员会所承接的部分监事会职能仍在行权方式及有效性上存在疑问,如提议召开临时股东会会议、对违反法律法规的企业高管提出解任的建议、特定情形下提起股东代表诉讼等如何行权,前述监督职权的行权方式有待通过具体规则细化。
(三)国有企业集团治理之检视国家出资公司中以集团组织结构进行治理的公司所占比例较高,其向下的控制权常“表现为超越股权结构的控制权”,这是由国有企业的主责主业、社会责任等发挥的功能所决定的。但在实践中,确实存在因控制不当发生子公司被提起法人人格否认之诉的情形,且因法律规范的缺位造成司法实践存在同案不同判现象,导致集团公司在治理实践中面临一定的制度困境。一方面,法人人格独立固然是公司参与市场活动的基本逻辑起点;另一方面,无论是商业类还是公益类的国有企业,集团公司在治理上所存在的客观特殊性及差异性,要求其控制权的行使有相应的法律建构与制度规制。但在新公司法中,新增国家出资公司专章并未对这一问题进行回应,国家出资公司中的集团公司行使控制权的边界何在、其正当性所来何处,仍需立法寻找新的规制路径。
作者单位:蜀道投资集团公司