推动“两法”衔接 增设企业破产保护检察公益诉讼

刘宁 万毅

笔者建议，在我国增设企业破产保护检察公益诉讼制度。从立法技术上而言，在《中华人民共和国企业破产法(修订草案)》与《中华人民共和国检察公益诉讼法(草案)》之间应当实现“两法”衔接，共同推动企业破产保护检察公益诉讼制度的建立。

今年9月8日,十四届全国人大常委会第十七次会议审议了《中华人民共和国企业破产法(修订草案)》，并向社会公众征求意见。其中，为回应社会舆论对破产程序的封闭性可能导致“暗箱操作”的担忧与关切，该修订草案第五条明确规定“人民检察院依法对债务人破产程序实行法律监督”，由此确立了对破产程序的检察监督原则，以确保破产程序在阳光下健康运行。

10月25日，十四届全国人大常委会第十八次会议举行分组会议，审议《中华人民共和国检察公益诉讼法(草案)》，并于10月28日向社会公开征求意见。这意味着检察机关提起公益诉讼将获得明确的法律依据。

破产程序，除了保障债权人和债务人的合法权益之外，还关系到企业本身的存亡，更涉及企业职工权益保护、资源优化配置，以及社会的稳定，无疑带有明显的公益性。这不禁让人深思，除了作为法律监督机关对破产程序进行法律监督之外，作为公益代表机关的检察机关是否应当在破产程序中发挥更大的作用，以破解实践中的部分难题，防范化解重大风险，维护社会主义市场经济秩序。

一、涉众型犯罪案件退赔、清偿的现实困境

近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪案件多发，公检法机关在打击犯罪、清退资金、维持社会稳定方面发挥了重要作用，但也遇到一些难题。例如，案发时涉案企业已经资不抵债，其现有资产不能足额退赔、清偿所有集资参与人的财产损失。此时，实务中往往采取两种作法：一是想方设法避免涉案企业破产，让涉案企业继续经营、多方找钱来陆续偿还集资参与人；二是将涉案企业现有资产拍卖或变卖后，根据集资参与人的出资额度按比例清偿。

但这两种做法其实都不尽合理：一则，并不能很好地保障集资参与人的利益。因为，在涉案企业已经资不抵债的情况下却抵制、规避企业破产，让其勉强继续经营，以“挤牙膏式”的方式陆续退赔，这对于集资参与人而言不过是杯水车薪、远水不解近渴，况且，涉案企业之所以陷入资不抵债的困境，不正是因为企业长期经营不善吗？若让其继续经营，又如何能够保证其扭亏为盈？而所谓让涉案企业从其他渠道多方找钱来还债，其实不过是“拆东墙、补西墙”“借新债、还旧债”，极易诱发新的不良债权债务关系。至于在未对涉案企业进行清算、清盘的情况下，就“匆匆忙忙”拍卖或变卖其现有资产，可能无法全面清理、清收企业的对外债权，进而影响到集资参与人的受偿率，无法实现集资参与人利益的最大化。

二则，涉案企业除了因为涉嫌犯罪而承担退赃退赔的责任外，往往还对外承担了大量民事债务，公检法机关在刑事程序中对涉案企业的现有资产进行变现处置，虽然弥补了集资参与人的财产损失，却可能让其他民事债权人的利益受损进而引发不满甚至维稳风险。

二、引入破产程序处理集资参与人的经济赔偿问题

由此可见，从制度和技术层面而言，清理、清收、清偿债权债务，弥补集资参与人财产损失的最佳法律平台并非刑事程序中的退赃退赔，而是破产程序。这是因为，一方面，破产程序启动后，破产管理人会对企业的所有债权债务关系进行调查，从而全面了解债务人企业的资产状况，梳理负债情况，还能查明企业经营等情况、发现潜在风险并及时止损；另一方面，破产管理人可以通过行使各种法定权利如追回权、撤销权等积极挽损，包括追讨对外债务、追回涉案企业违法处置的资产等，以扩大破产财产的范围；对于现有资产，管理人可以自行或委托他人接管企业后继续经营、盈利，还可以引入投资人或举借共益债，对企业资产进行重组，提升企业的生产经营能力，也可以通过保留核心资产、出售不良资产的方式盘活企业的存量资产，等等，这些举措可以有效增加涉案企业的破产财产总额，增加可分配的余额，从而确保债权人利益的最大化。从这个意义上讲，对于一般刑事案件而言，如果被追诉人有赔偿能力，那么通过刑事程序采用退赃退赔制度解决被害人的经济赔偿问题，确实具有效率优势，但对于非吸类涉众型犯罪案件而言，在涉案企业已经资不抵债的情况下，采用破产程序解决集资参与人的经济赔偿问题，则可能更有利于保障其合法权益。亦因此，笔者认为，如果在办理非吸类涉众型犯罪案件的刑事诉讼流程中，能够“嫁接”引入破产程序，专门处理集资参与人的经济赔偿问题，可能更有利于问题的解决和矛盾的化解。

但在我国司法实务中，由于“刑事优先”的理念深入人心，一旦企业涉嫌刑事犯罪，其他民事债权人再申请启动破产程序，人民法院往往裁定不予受理，已经受理的，也会驳回申请，直到刑事程序终结后，才会允许申请破产。这就使得实务中借助破产程序清偿集资参与人财产损失的方案失去了操作可能性。然而，从法理上讲，刑事优先原则所强调的，实乃定罪量刑程序之优先性、先行性，而与定罪量刑这一对人程序(亦称主体程序)不同，对涉案财物的处置，以及对集资参与人财产损失之赔偿，实际上是另一个与之并行的所谓对物程序(亦称客体程序)，后者具有相对独立的程序目的与程序地位，因而，其并不受刑事优先原则之约束与束缚。这也意味着，在刑破交叉案件中，在刑事程序中嫁接、引入破产程序，实行“刑破并行”的原则并无法理上的障碍。

据此，笔者认为，在实务操作中，关于被追诉人定罪量刑的刑事程序应当先行，以坚守刑事优先原则，但集资参与人的财产损失赔偿则可以留待后续破产程序启动后再予以解决，即刑破并行。具体可分为三种情形分类处理：其一，如果赃款赃物原物尚在或者赃款可以“特定化”，则集资参与人享有原物返还请求权，该权利为物权，根据物权优先于债权之原则，自当在刑事程序中径直返还给集资参与人；其二，如果赃款赃物原物已经灭失或者与被追诉人的合法财产高度混同而无法“析产”，且被追诉人的合法财产足以清偿所有集资参与人的财产损失的，则应当在刑事程序中将与赃款赃物等值的财产退赔给集资参与人；其三，如果赃款赃物原物已经灭失或与被追诉人合法财产高度混同，且被追诉人已经资不抵债，无力足额清偿所有集资参与人的财产损失，则可以启动破产程序对集资参与人的求偿权进行清偿。

三、建议增设企业破产保护检察公益诉讼制度

问题是，此时刑事案件尚在刑事诉讼流程之中，甚至可能尚在审前程序之中而未及审判，那么，此时该当由何人来申请启动破产程序呢？

破产程序属于广义的民事程序之特别程序，性质上仍属民事程序，程序之启动贯彻的是不告不理原则，故而，由人民法院依职权来启动破产程序显然有违法理；其他民事债权人或许有心想要启动破产程序，但却受制于刑事优先原则而无能为力；至于集资参与人，其对于涉案企业的资产状况根本无从了解，因为，其了解涉案企业的真实资产状况，就不会深陷“非吸”的泥淖而无法自拔；而根据企业破产法，有证据证明涉案企业资不抵债是启动破产程序的实质要件，显然，集资参与人本身并无力收集证据来举证涉案企业资不抵债。

从比较法的视野考察，此种情形下，往往授权检察官来启动破产程序，例如，德国刑事诉讼法第111i条第二项规定：“当有数名被害人，而假扣押执行所保全的标的价值，或透过变价获得的收益，是不足以使被害人自犯罪行为而生且对检察官主张之请求权获得满足时，检察官应对于债务人的财产提出破产程序开启之申请。”根据德国学界之观点，该条规定之立法目的在于，当数名被害人寻求检察官协助，且可预见被害人的损害赔偿请求权无法完全实现时，为了减轻这些被害人的负担，立法者赋予检察官申请破产程序开启的权限，以协助被害人。

而从我国的情况来看，一方面，检察机关既是宪法规定的法律监督机关，同时也是公益代表机关，为保护国家利益和社会公共利益，检察机关可以提起公益诉讼。在司法实务中，检察机关提起民事和行政公益诉讼已经成为我国检察机关的“四大检察”职能之一，虽然一般认为破产程序属于非讼程序，但法理上仍属广义民事诉讼之范畴，故而，在非吸类涉众型案件中，检察机关为了不特定的但人数众多的被害人的利益而申请启动破产程序，自亦当视为一种民事检察公益诉讼，检察机关系适格的申请主体；另一方面，检察机关在刑事程序中本负有清退违法所得资金之责，而在办理过程中，检察机关对于涉案企业的资产状况及经营情况，自当进行全面调查，涉案企业是否已经资不抵债，检察机关必定了然于心且手握实证，由检察机关来启动破产程序，显然在技术上更容易达致并满足启动破产程序的实质要件。

因此，笔者建议，借鉴德国法的规定，在我国增设企业破产保护检察公益诉讼制度。从立法技术上而言，在《中华人民共和国企业破产法(修订草案)》与《中华人民共和国检察公益诉讼法(草案)》之间应当实现“两法”衔接，共同推动企业破产保护检察公益诉讼制度的建立。首先，《中华人民共和国检察公益诉讼法(草案)》目前明确了检察公益诉讼案件领域，分项列举现行法律规定的14个领域，新增实践中较为成熟的文化遗产保护、国防和军事利益保护两个领域，但却并未将提起破产程序列入检察公益诉讼的案件领域。虽然该草案规定了“法律规定的其他领域”作为兜底条款，但笔者建议，还是应当将破产程序明文列入检察公益诉讼的案件领域，以示重视与慎重。其次，《中华人民共和国企业破产法(修订草案)》仅规定了检察监督原则，并未授权检察机关为保障刑事案件被害人之权益、减轻其负担而提起破产程序之权责，建议《中华人民共和国企业破产法(修订草案)》就此对检察机关进行明文授权。

（作者刘宁为成都理工大学文法学院副教授、硕士生导师；万毅为四川大学法学院教授、博士生导师）