被挂靠企业破产，实际施工人如何追回其挂靠工程款？

无建筑施工资质的单位或个人借用其他建筑施工企业的资质进行施工的挂靠关系在实践中普遍存在，关于挂靠工程款归属的争议众多。受大环境影响，建筑施工企业进入破产程序的情形日益增多，在此情况下如何追回挂靠工程款成为实际施工人面临的法律难题。实践中，在被挂靠企业破产时，发包人对挂靠工程款的支付可能存在“已支付和尚欠付”两种情况。根据现行的法律和司法解释，实际施工人追索其挂靠工程款的路径有两种。

一、挂靠工程款的所有权归属于实际施工人而非被挂靠企业的破产财产

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》等虽明确规定挂靠施工违法，但并不否定实际施工人对挂靠工程款所享有的权利。在借用资质的挂靠关系下，实际施工人是挂靠工程款的真正所有权人。根据《破产法解释二》第二条的规定，债务人基于仓储、保管等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产，不应认定为债务人财产。挂靠施工中的工程款，正是被挂靠企业因借用资质的法律关系而代领的属于挂靠人的财产，属于前述法律规定中的“基于合同或其他法律关系占有、使用的他人财产”，不应被认定为挂靠企业的破产财产。这种观点已得到多个法院如(2022)鲁01民终10390号案、(2019)川民终289号案等的判决的支持。

二、实际施工人可向被挂靠企业的破产管理人行使挂靠工程款的取回权

对发包人已向被挂靠企业支付的挂靠工程款，根据《企业破产法》第38条的规定，法院受理被挂靠企业的破产申请后，对被挂靠企业占有的不属于其的财产—发包人支付给其的挂靠工程款，实际施工人作为该财产的所有权人可以通过管理人取回。

当然，挂靠人向管理人行使挂靠工程款的取回权，需从人力、财务、机械、材料等方面举证证明所涉工程建设实际由其负责，其具有实际施工人的法律地位，因而对工程物化的报酬即挂靠工程款享有所有权，而被挂靠单位的功能仅限于“过账转付”并以收取固定管理费为报酬。

三、实际施工人可向发包人主张支付其欠付的挂靠工程款

建设工程是实际施工人劳务的物化成果，发包人是该成果的所有权人，实际施工人有权向发包主张权利。为实现实质的社会公平，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条等规定了实际施工人向发包人追索工程款的权利，通过司法保护处于弱势地位的农民工权益。

在发包人尚欠付挂靠工程款时，实际施工人向发包人主张支付其欠付的挂靠工程款，突破了合同相对性原则，因而需满足严格的限定条件。根据最高法院的解释，在实际施工人的合同相对方即被挂靠企业出现破产等情形导致实际施工人的权利难以实现的情况下，实际施工人直接向发包人主张权利符合该限定条件。本着尊重非破产法规范的基本原则，实际施工人对发包人享有的前述权利不受建筑施工企业进入破产程序的影响。

总之，实际施工人遇到被挂靠企业破产时，应谨慎行权，避免因急于申报破产债权而出现追索的挂靠工程款难以获得足额清偿的不利后果。

（于陶 四川维信律师事务所，四川徐和徐清算事务有限公司

   易蕾 四川维信律师事务所，四川徐和徐清算事务有限公司）