中标后给付围标中介酬劳行为的司法定性辨析

邓天缘

摘要

招投标领域监管力度的持续强化，催生了串通投标犯罪模式的迭代升级。其中，“事前通谋围标、中标后支付中介报酬”已演化为该罪名的典型样态。实践中，游离于招投标程序之外的社会掮客，既不具备评标决策等职务权限，亦未将所获报酬向职权主体进行利益输送，其行为性质在司法认定中常陷于贿赂犯罪与不正当竞争犯罪之间的规范竞合困境。本文基于构成要件该当性与法益保护机能的双重检视，主张该类无职权外部中介单纯组织围标所获取的报酬，因欠缺权钱交易的核心要素，应定性为串通投标罪的违法所得，而非贿赂犯罪的赃款。就罪名适用而言，行贿罪与对非国家工作人员行贿罪在主观目的要件上存有规范差异，实务中需审慎把捉二者的适用边界。尤其当中介存在挂靠招标代理机构、身兼项目实际负责人双重身份，但投标人对此不知情时，行贿与受贿的对合关系断裂，不能对投标人认定行贿类犯罪。在串标与行贿行为交织的罪数处断上，本文对司法通说中数罪并罚的绝对化适用提出反思，主张在招标代理机构人员、挂靠身份人员等特殊涉案场景中，应结合行为结构、主观认知及禁止重复评价原则进行类型化处理。厘清上述定性规则，对于消解裁判分歧、实现罪责刑相适应具有现实意义。

一、问题的提出

公共资源招投标制度以充分市场竞争为基石，旨在实现资源优化配置与交易秩序公正。随着行政监管与刑事打击力度的双重强化，传统投标人之间直接串通报价的粗放模式渐趋式微，代之而起的，是由外部职业中介统筹协调、组织多家企业围标、待项目中标后再行结算报酬的精细化犯罪产业链。

此类中介掮客在主体身份上具有显著的外部性与非职权性——其既不隶属于招标人、业主单位、评标委员会，亦非招标代理机构之组成人员，在招投标权力谱系中不占有任何法定或约定的职务权限。典型行为流程可概括为：投标程序启动前，中介与投标人达成不法合意，由中介联络多家陪标企业、统一报价标准、协调投标文件编制，藉此制造虚假竞争表象；项目中标后，投标人依约向中介支付酬劳，该笔款项由中介独占，并未向任何拥有评审或决策权限的主体进行利益分配。

司法实践衍生出一类特殊疑难情形：部分中介私下挂靠招标代理公司，实际担任案涉项目代理负责人，掌握招投标流程操控权限，但对外刻意隐瞒职务身份，仅以普通居间掮客身份对接投标人。投标人全程仅知晓对方为协调围标的中介，完全不明悉其招标代理项目负责人的职权身份，支付款项仅为分摊围标犯罪收益，并无换取职务便利倾斜的主观目的。该情形直接冲击行受贿对合犯罪的认定逻辑，亟需专门厘清。

此一行为模式引发了若干规范适用层面的争议：其一，报酬给付时点后置于中标结果，是否足以否定事前业已形成的共同犯罪故意；其二，中介所获酬劳在规范属性上应归入串通投标罪的违法所得，抑或构成贿赂犯罪的赃款；其三，当中介挂靠代理机构、兼具职权身份但投标人不知情时，行受贿对合关系能否成立；其四，当串通投标行为与行贿、职务便利交易行为发生规范竞合时，罪数处断应遵循何种准则，尤其当招标代理人员或挂靠经办人员参与其中时，通行的数罪并罚规则是否具备绝对的适用合理性。上述问题的澄清，构成区分市场不正当竞争犯罪与权力寻租型贿赂犯罪的理论前提。

二、事后付酬模式下串通投标共同犯罪的规范证成

共同犯罪的成立，以行为人于着手实行前后形成共同犯罪故意、协同实施侵害法益之行为为要件。犯罪利益兑现时点的后置，充其量仅为犯罪既遂后利益分配方案的时程安排，不足以动摇事前业已形成之不法合意的规范评价。

中介参与围标之场景，全部犯罪计划及分工安排在投标启动阶段即告确定。投标人与中介就操纵招投标结果形成犯意联络，中介负责联络陪标主体、统合报价策略，双方以中标作为支付酬劳的成就条件。中标后的资金结算，究其规范性质，乃事前非法约定的履行行为，而非独立于犯罪构成之外的新交易。刑法评价的重心应置于行为本身对招投标竞争秩序所生之法益侵害风险，报酬给付时点的先后，不改变行为之不法属性。

从因果关系层面审视，中介之协调行为，为虚假竞标创造了现实条件，直接破坏了招投标竞争秩序，其与法益侵害结果之间具有刑法上的因果关联。即便中介并未直接递交投标文件，其实施的帮助行为在整个犯罪链条中居于不可或缺的地位，符合帮助犯的成立要件，得依串通投标罪的共犯予以论处。即便中介私下具备招标代理职权，只要双方合意基础仅为围标串标，钱款本质仍是共同犯罪分赃。

三、违法所得与贿赂赃款的规范界分：以权钱交易为核心标尺

贿赂犯罪的本质内核系权钱交易——财物之给付必须与职务权限之不当运用构成对价关系。此乃区分违法所得与贿赂赃款最为根本的法理基准。无论行贿罪抑或对非国家工作人员行贿罪，其成立均以收受财物一方能够利用职务便利为他人谋取利益为前提。欠缺可供交换之职务便利，贿赂犯罪的构成要件即失其依附。

本文所聚焦之外部中介，属于无职权的社会掮客，不参与项目评审、资格审查等权力行使环节。其获取报酬之根源，在于组织多家企业实施虚假投标这一不正当竞争行为，而非出让公权力或商事职务便利。与此同时，酬劳由中介个人独占，并未向拥有评审或决定权的主体进行利益分流，权钱交易链条自始未能形成。据此，该笔酬劳不满足贿赂犯罪构成要素中的对价关系要件，应当归属于串通投标犯罪的违法所得，依《刑法》第六十四条予以追缴。

实务中有一种惯性思维值得警惕——即凡招投标程序中存在资金运作，即径直推定为商业贿赂。此种判断逻辑有失偏颇。资金往来本身不能等同于权钱交易，裁判者须穿透表象，检视对价所指向的行为性质：若对价指向协调围标、制造虚假竞争，则属于串通投标罪的评价范畴；唯有对价指向评审人员之偏袒、公权力之不当干预时，始有成立贿赂犯罪的余地。

四、行贿类罪名主观要件的规范差异及其适用边界，兼论挂靠中介场景下对合犯的断裂规则

我国刑法对行贿罪与对非国家工作人员行贿罪设置了不同的规范构造，二者在主观目的要件上存有实质差异。依《刑法》第一百六十四条之规定，对非国家工作人员行贿罪的成立，须以“谋取不正当利益”为主观目的要件，法律未设例外规定。而《刑法》第三百八十九条第二款则规定，经济往来中违规给予国家工作人员回扣、财物的，可以直接以行贿论处，无需单独证明行为人具备谋取不正当利益之目的。

此一立法上的分化，根源于两项罪名保护法益的差异：行贿罪重在防范公权力异化，对权力寻租设置更为严密的规范防控；对非国家工作人员行贿罪则调整平等市场主体间的竞争关系，以主观目的要件作为划定罪与非罪的缓冲机制。将其置于中介围标之场景审视，投标人向无职权中介支付酬劳，其目的限于获取围标协助，并不包含利用他人职务便利获取利益之意图，自不满足两类行贿犯罪的主观构成要素。

（一）挂靠中介双重身份下，投标人不知情则直接排除行贿犯罪成立

实践中大量招标项目由挂靠于代理公司的经办人员实际承接，挂靠人员虽现实掌握项目经办权限，却长期以普通中介身份对外联络，刻意隐匿其职务主体身份。该场景直接触及行受贿对合犯的核心成立逻辑：行贿与对非国家工作人员行贿、受贿与非国家工作人员受贿罪属于典型对合犯罪，两类罪名的成立需要双向对应主观认知，缺一不可。

对行贿一方（投标人）而言：若投标人客观上无从知晓对方为招标代理机构项目负责人，仅基于普通中介围标协调而给付报酬，主观上缺乏“购买对方职务便利、换取职权倾斜”的认知与目的，钱款交付本质是串通投标共同犯罪完成后的分赃行为，并非权钱交易对价。此时行贿类犯罪的主观构成要素完全缺失，不得认定投标人构成行贿罪或对非国家工作人员行贿罪。

（二）收受钱款的中介单独定罪规则：择一重罪评价

反观收取酬劳的中介一方，其自身清晰知晓双重身份，明知自身系招标代理项目负责人，手握流程操控职权，在组织围标、收受分赃款项过程中，同时实施两类不法行为：其一，组织多家企业虚假投标，构成串通投标罪共犯；其二，利用自身招标代理职务便利收受财物，符合非国家工作人员受贿罪构成要件。

此种情形无需强求对合定罪，刑法对合犯并不要求双方必须同步构罪，仅单方满足构成要件即可单独追责。针对中介本人，其一行为同时触犯两罪名，应当按照想象竞合规则，择一重罪处罚，无需数罪并罚。

简单来说，投标人不知情仅成立串通投标罪；但是若中介隐瞒身份利用职权收款则串通投标罪与非国家工作人员受贿罪想象竞合，择一重论处。

五、串通投标与行贿行为交织下的罪数处断规则及反思修正

（一）传统通说及其局限

部分案件中，行为人于组织围标破坏市场竞争之外，另向评标人员、招标人或招标代理机构人员输送财物以谋求关照。传统观点及司法通说认为，串通投标侵害市场竞争秩序，行贿行为侵害职务廉洁性，双重法益独立受损，应当数罪并罚；学理上即便承认二者存在牵连关系，亦因不具备定型化、常态化特征而排除牵连犯之适用。该一概并罚的裁判公式，在收受财物主体为招标代理机构工作人员的场景中显现出明显局限——机械并罚有悖于刑法禁止重复评价原则，易致过度处罚之弊。

（二）代理人员涉案的牵连关系重释：应优先择一重罪处罚

当招标代理人员实际参与案件时，行为人收受财物、滥用代理职权、操纵招投标流程，均为服务于中标目的之一体化手段。行为人实施的职务违规、信息倾斜、流程操控等履职偏差行为，本身即是实现串通投标既遂的核心必要手段——收钱谋权与违规串标高度绑定、目的唯一，构成典型的手段行为与目的行为的牵连结构。

不可简单以“串标可以不依赖行贿独立完成”为由否定本案内部的牵连关系。牵连犯的判断应立足于个案的行为构造，而非抽象的一般化命题。在该特定案件事实之内，获取财物的对价即为滥用代理职权实施串标，受贿行为系达成串通投标目的之手段。对此类情形，应当认可牵连关系的存在，优先择一重罪处罚。当然，若行为人除本案串标事实之外，另存在独立的受贿谋利事实，则该其他犯罪事实仍应数罪并罚。

（三）裁判规则的类型化提炼

据此可提炼分层裁判准则：（1）仅有外部无职权中介组织围标、事后收取报酬且不存在权力输送者，全部行为人仅构成串通投标罪；（2）投标人明确知晓对方系招标代理、评标等职权人员，给付钱款换取职务偏袒，同时实施围标，投标人串通投标罪与对非国家工作人员行贿罪数罪并罚；（3）中介挂靠代理机构、隐瞒职权身份，投标人不知情仅当作普通中介支付围标分赃款：投标人仅定串通投标罪；中介同时构成串通投标罪、非国家工作人员受贿罪，想象竞合择一重；（4）招标代理人员收受财物，投标人明知其职权，对方利用自身职务便利直接促成本案串标结果的，双方行为形成牵连关系，择一重罪处断；（5）中介既协助围标，又居间撮合独立行贿事项者，则依据具体行为分别评价、数罪并罚。

六、结语

监管趋严背景下，中介掮客主导、中标后结算报酬的围标案件呈增多之势，围绕此类行为的定性分歧有待理论层面进一步统一。从构成要件与法益保护机能观之，无职权、不参与权钱交易、不向职权主体分流资金的外部中介，其行为属于串通投标罪的帮助行为，所得酬劳系违法所得，与贿赂赃款存在本质区别。针对中介挂靠招标代理机构、隐瞒职务身份的特殊案件，应当突破“只要收钱即构成贿赂犯罪”的惯性裁判思维，立足于对合犯双向主观认知要求，区分投标人与中介双方分别定性。

司法认定不宜仅凭资金往来的表象作出形式判断，而应综合主体身份、行为内容、资金流向及行为人的主观认知进行实质把握。罪数处断上，应在充分评价与禁止重复评价之间寻求妥当平衡，区分一般情形与招标代理人员、挂靠身份等特殊个案，区分偶然关联行为与个案内部的手段—目的牵连、想象竞合关系，避免机械套用数罪并罚公式。准确把握上述裁判边界，有助于遏制招投标灰色产业链，维护公共资源交易领域的公平公正。

（作者系澳门城市大学比较刑事法硕士）