如何认定“挂靠”关系？

作者：四川维信律师事务所 干家

         四川徐和徐清算事务有限公司 杨文静

一、前言

挂靠，是指在建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。

挂靠人通常与被挂靠人签订挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，被挂靠人通常不参与工程的实际施工和管理。实践中也有被挂靠人会参与到工程的实际施工和管理的情况。但是挂靠并非是法定术语，挂靠的核心内涵是“借用资质”承揽工程。

挂靠一般会产生三种法律关系：1.被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同关系；2.挂靠人与被挂靠人之间的借名法律关系；3.挂靠人与发包人之间的法律关系。

二、如何认定？

挂靠的认定在《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释一》第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”都有所规定。

尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：

（一）挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；

（二）挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。

实务中以下内容是对挂靠法律关系的认定，应重点审查：

1.投标保证金的缴纳主体和资金来源；

2.实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；

3.实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；

4.实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；

5.是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为；

6.假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的；

7.挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；

8.在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的；

9.工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的；

10.从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资、挂靠人实际出资以自己的名义或以被挂靠的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

三、案例展示

《再审申请人许昌信诺置业有限公司与被申请人牛某某、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》

案例要旨：挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照民法总则第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同亦无效。

没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，认定建设工程施工合同的效力时，发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与挂靠企业签订的建设工程施工合同无效。

源自《民事审判指导与参考。总第80辑（2019.4）》

四、责任承担

挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外实施民事行为，依据合同相对性原则，由挂靠人自行对外承担民事责任。在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部名义对外实施民事行为（包括买卖、租赁、借款、转分包等），应区分该民事行为的具体内容进行处理：

（一）挂靠人系案涉工程的实际施工人与被挂靠人共同享有并承担案涉建设工程施工合同项下的债权债务。

（二）被挂靠人在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致挂靠人产生违约行为拖欠第三人工程款，故被挂靠人存在过错的，被挂靠人对挂靠人欠付第三人工程款承担连带责任。

（三）除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。

（四）债权人有理由相信挂靠人能代表被挂靠人签订《买卖合同》且所够材料用于了案涉项目，被挂靠人就案涉材料款承担连带还款责任。

（五）相对人明知挂靠关系时，推定其知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人而非被挂靠人，可认定双方之间存在直接合同关系，由挂靠人承担合同责任。