未取得外国人工作许可证 能否建立劳动关系？

罗秦瑶 胡鑫桐 四川法治报全媒体记者 刘冰玉

原告系伊朗伊斯兰共和国国籍，与某公司签订合同从事英语教学工作，并与另一公司签订聘用合同从事销售，在工作数月后，原告才取得中华人民共和国外国人工作许可证及外国人居留许可，后原告以未足额发放公司为由将两公司告上法院，近日，天府新区法院审理该起案件。

原告与两公司分别签订聘用合同

2021年6月14日，法特梅（伊朗伊斯兰共和国国籍）与蓉乐某公司签订《外教老师合同》，约定工作期限为2021年6月14日至2022年6月13日。签订合同后，法特梅在蓉乐某公司从事少儿英语教学工作。蓉乐某公司通过案外人蒋某向法特梅转账支付2021年7月起至2022年3月劳动报酬。除2021年11月支付劳动报酬10,000元，2022年2月支付劳动报酬12,500元，2022年3月劳动报酬未支付以外，其余时间的劳动报酬均足额支付。

2021年7月5日，法特梅与美某教育公司签订《聘用合同》，约定合同期限自2021年7月5日起至2022年7月4日止，法特梅职位为销售经理，美某教育公司未向法特梅发放过劳动报酬。

原告工作后取得工作许可证

2021年9月6日，成都市外国专家局向法特梅发放中华人民共和国外国人工作许可证。10月12日，法特梅取得中华人民共和国外国人居留许可，居留期至2022年7月4日，居留事由为工作。

2022年3月26日，法特梅通过微信向美某教育公司、蓉乐某公司发送《解除劳动合同通知书》，以美某教育公司、蓉乐某公司未足额为其发放2021年11月、2022年2月、2022年3月的劳动报酬为由解除劳动合同，并要求美某教育公司、蓉乐某公司支付两个月工资的经济补偿金。

同年4月19日，四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会受理法特梅与美某教育公司、蓉乐某公司劳动争议一案，裁决驳回法特梅全部仲裁请求。法特梅不服该裁决，遂诉至天府新区法院。

法院经审理，依法判决原告法特梅与被告蓉乐某公司的劳动关系于2022年3月26日解除；被告蓉乐某公司向原告法特梅支付劳动报酬34971元；被告蓉乐某公司向原告法特梅支付经济补偿金10000元；驳回原告法特梅其他诉讼请求。

【法官说法】

该案承办法官表示，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”及《外国人在中国就业管理规定》（2017年修订）第二十五条“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理”的规定。

关于法特梅与美某教育公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条第一款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”法特梅主张其在美某教育公司担任平板电脑销售，本院查明美某教育公司的经营范围并不包含平板电脑销售，结合美某教育公司从未向法特梅发放过劳动报酬的事实，本院认定双方并未实际履行该聘用合同，因此，法特梅与美某教育公司之间不存在劳动关系。

因法特梅于2021年9月6日取得外国人工作许可证，于2021年10月12日才取得中华人民共和国外国人居留许可，法特梅与蓉乐某公司在2021年6月14日至2021年10月11日期间不存在劳动关系，双方在2021年10月12日至2022年3月26日期间存在劳动关系。法特梅主张美某教育公司与蓉乐某公司存在混同用工的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。

蓉乐某公司欠付法特梅2021年11月劳动报酬10000元，2022年2月劳动报酬7500元，2022年3月劳动报酬17471元（20000元÷21.75天×19天）。关于经济补偿金，蓉乐某公司抗辩称法特梅多次违反工作纪律、旷工，但并未举示证据证明其主张，故蓉乐某公司应当向法特梅支付经济补偿金10000元。